【案情】

    2010年3月，张某向李某借款20万元，并以已有店面一间作用抵押，双方未办理抵押登记手续。2010年12月，张某将该店面转让给黄某，因店面存在瑕疵需要维修，双方签订买卖合同，由黄某首付90%价款18万元，待房屋维修好后，张某与黄某再进行产权变更登记。为防该店面重复出卖，黄某与张某对该房屋进行了预告登记。2011年3月，张某对李某借款到期，张某因投资失败未能清偿此债务，李某要求对该店面主张抵押优先受偿权，遭到黄某的拒绝。

    【分歧】

    在该争议店面之上，先是设置了抵押权，后又进行了预告登记，对于预告登记前已进行了抵押权设置的先行处分的不动产如何处理，法律尚无明文规定，对此，产生以下两种不同意见：

    第一种意见认为：应根据设定在先的权利为主原则，在先处分行为不受预告登记的限制，抵押权人可不受预告登记之限制，可以优先行使抵押权。

    第二种意见认为：应根据登记原则确权。我国不动产采登记确权原则，因先行设定的抵押权未进行登记，不能对抗后登记的预告登记。且如果按照第一种观点则广大的购房者的利益无法保证，不利于和谐社会的建立。

    【管析】

    笔者同意第二种意见。理由如下：

    一、预告登记，又称假登记。是指为确保债权实现以保障将来取得不动产物权，限制债务人重复处分将来的不动产物权而进行的登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起，三个月内未进行登记的，预告登记失效。根据《物权法》第20条的规定，对于预告登记后，未经预告登记的权利同意，处分不动产的不发生物权效力。如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。

    二、抵押权概念。抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。如某人向银行申请贷款，并以自己的住房作抵押，这时银行即为抵押权人。

    实现抵押权之条件：

    （1）抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。

    （2）必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。

    （3）债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。

    （4）债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

    抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。

    三、预告登记与抵押权之效力竞合。

    预告登记之后的不动产处分行为，未经权利人同意不发生效力，没有疑义。但是对预告登记之前的处分行为，如在房屋上或在建设用地使用权上于预告登记之前设定在先的抵押权，是否受预告登记之限制，这存有疑义。法律对此尚无明文规定。笔者认为，从实践操作中考虑，应采用不动产登记原则。如设定在先的抵押权进行了登记，就不存在尔后的房屋转让预告登记。如买房人为实现购买，坚持要进行预告登记，则要承担不确定因素造成的抵押权可能优先受偿的潜在风险。

    综上，张某与李某先行设定的抵押权因未进行登记，其不能对抗虽设定在后但已先行登记的预告登记买卖合同，故李某不能优先实现其抵押权，其应自行承担未进行登记的风险，但可向张某主张权利，进行追偿。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）