【案情】

    2009年3月，张某看中一处楼盘房屋，便于当月与该商品房开发公司（以下简称开发公司）签订购房预售合同，但未向登记机关进行预告登记。同年10月，该开发公司为资金周转，将张某所购房屋所在的楼栋进行了银行抵押。2012年3月为该公司承诺交房日期，但却因该开发公司无法偿还银行借款，银行要求实现抵押权而无法交房。

    【分歧】

    在建商品房抵押权与商品房购房人期待权之冲突由来已久，如何分清它们之间的权利实现顺序，存在以下两种不同观点。

    第一种意见认为：张某应优先实现其购房期待权，得到房屋。张某购房在先，并签订了购房买卖合同。而银行的抵押权并无法律特定规定的优先受偿权，作为平等的债权关系，应以设定先后顺序，实现其权利。

    第二种意见认为：银行就优先实现其抵押权。本案属先预售后抵押的情形，张某与该公司买卖合同签订在先，应该向登记机关进行预告登记，以阻止其它权利设定其上，或掌握主动权，允许或是不允许其它权利的后期进入，因张某未进行预告登记，故不能有效阻止其它权利的设定，所以应当承担权利不能实现的潜在风险。

    【管析】

    笔者同意第二种意见，并借此案情，列举一下商品房中抵押权与购买人期待权发生冲突的各种情形，并一一分析如下。

    一、期待权释义。所谓期待权指的是“权利取得人依据法律能够确定地取得的某种物权的权利”。商品房预购人期待权是指开发商将经批准预售的在建商品房以签订买卖合同的方式预售给购房业主，业主享有合同上的债权，经预告登记，此种债权就成为一种所有权的期待权，具有物权性质。在房地产交易实践中，普遍存在着开发商将正在建设中的房屋预售给业主，又在该建筑物上设定抵押权以获得银行贷款或在在建房屋上设定抵押贷款后又将该房预售的情况。如果开发商按时还清了贷款，就不会发生抵押人与预购人期待权之间的冲突，但如果开发商丧失了还债能力，矛盾就产生了。

　  二、先抵押后预售的情形

　　《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足的部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

    笔者认为，基于以上条文的规定，对于先抵押后预售的情形，抵押权与预购人的期待权之间不存在冲突，抵押权人与预购人的权利均可实现。首先，抵押期间，抵押人若未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，即未经抵押权人同意，开发商转让商品房的行为是无效的。所以，受让人(即购房人)与抵押人(即开发商)之间的转让协议无效，那么依据《合同法》第58之规定[15]，开发商对购房人负返还价款、赔偿损失的责任，此时，便不会产生预购人的期待权，也就不存在抵押权与期待权之间的冲突了。在这种情况下，抵押权人仍享有对房屋的抵押权，而购房人也可获得返还的价款和赔偿损失的相应资金。

    其次，抵押期间，抵押人若经抵押权人同意，转让抵押财产，即开发商经抵押权人同意将房屋转让给受让人(即购房人) ，那么依据上述规定，开发商所得价款应向抵押权人提前清偿债务或提存，此时抵押权消灭，购房人即取得没有设定抵押权的房屋，也就不存在抵押权与预购人期待权的冲突了。

    三、先预售后抵押的情形。新颁布的中国《物权法》第20条规定：当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。所谓的预告登记，即为保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的优先效力，纳入预告登记的请求权，对后来发生的不当处分行为具有排它效力，以确保将来只发生该请求权期待的法律结果。预告登记向后具有保全效力。

　　因此，对于先预售后抵押的情形： (1)若当事人对预售合同办理预告登记，则因预告登记向后具有保全效力，所以开发商对于房屋预售之后处分该房屋的权利就应受到限制，即未经预购人同意，不得再对预售的房屋设定抵押。依《物权法》第20条之规定，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但如果开发商的抵押行为取得预购人同意，那么对于抵押权与预购人期待权之间的冲突，应赋予预购人期待权以优先效力。 ( 2)若当事人未对预售合同办理预告登记，则预购人的期待权只是一种债权性质，预购人只享有请求出卖人履行买卖合同的债权请求权。因此，对于这种情况下抵押权与预购人期待权之间的冲突，应依据“物权优于债权”及“登记优于未登记”原则，确立在建商品房抵押权具有优先效力。

　  综上，张某在本案中当属先预售后抵押，且预售又未进行预告登记，故该在建商品房抵押权具有优先效力，张某期待权只能在抵押权实现之后再进行分配，或者向该开发公司追究违约责任，以获赔偿。