摘要： 善意取得制度作为物权法上的一项重要制度，是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，对稳定社会经济秩序，充分发挥物的经济效用，维护正常的商品交换，起着非常重要的作用。由于善意取得制度要发生原所有人的所有权消灭，而受让人取得所有权的结果，因此，各国法律都规定了严格的条件。对于某些特殊的动产如赃物遗失物等以及观念交付下动产善意取得制度的适用，一直存在着争论，各国法律都有不同的规定。

    善意取得制度作为传统民法上的一项基本法律制度，通过对静态交易安全的一定牺牲使得动态交易安全得到更完善的保护，具有重要的制度价值。从立法和司法实践来看，我国是承认善意取得制度的，但在我国现行立法中仍需要进一步地完善善意取得的概念、要件、效果等一般规定，从而明确地确定这一制度，保障交易安全，维护社会的稳定。

    关键词：善意取得制度 动产 善意 构成要件 法律效果 观念交付

    1 动产善意取得制度的概述

    近代以来大多数国家民法都规定了善意取得制度，我国正处于社会主义经济高速发展阶段，基于善意取得在促进交易便捷，保护交易安全和维护市场交易秩序等方面的价值功能，制定善意取得制度是顺应现实经济生活的需要，促进社会经济的发展的必然。

    1.1 动产善意取得制度的含义

    善意取得制度作为物权法上的一项重要制度，是适应商品经济发展需要而产生的一项交易规则，对稳定社会经济秩序，维护正常的商品交换，起着非常重要的作用。我国《民法通则》虽尚未确认善意取得制度，但在司法实践中，已经承认善意购买者可以取得对其购买的、依法可以转让的财产的所有权。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第 89条指出：“第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益”。

    善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，具有转移所有权的效力。

    关于善意取得制度的适用范围，主要有两种观点：一种认为善意取得制度仅适用于动产；另一种认为善意取得既可适用于动产亦可适用于不动产。从理论渊源上看，善意取得制度仅适用于动产；但从价值基础和理论基础上看，善意取得制度适用于不动产亦无不可。

    动产善意取得，是指无权处分他人动产的让与人将其有权占有的他人的动产交付于买受人，如买受人取得该动产时系出于善意，则取得该动产的所有权，原动产所有权人不得要求受让人返还原物。本文仅对动产的善意取得制度进行研究。

    因善意受让而取得动产所有权，受让人的权利属终局确定，具有终局性、确定性、不得变易。自取得时起，即成为有处分权人。故善意受让人将其取得的动产所有权让与他人，即使该次受让人为恶意，仍能取得其所有权。善意取得之权利受让人对于原权利人，不负不当得利返还之义务。动产善意取得制度宗旨，在于保护交易安全，使善意受让人保有其利益，原权利人之损失，应依出让人与原权利人之关系决定。

    1.2 动产善意取得制度的存在基础

    1.2.1 善意取得制度存在的理论基础

    善意取得存在的理论基础，学者从不同的角度提出了不同的看法，主要有以下几种：

    （1）即时时效或瞬间时效说，认为受让人取得权利是取得时效的结果，但时效制度是以时间及时间之经过为其构成要素，而善意取得制度则与时间及时间之经过没有联系，只要符合法律规定的条件，受让人可即时取得所有权，尤其是对占有委托物的取得，所以时效制度与善意取得制度是两种各自独立的制度。

    （2）权利外形说，认为善意取得的根据是基于对权利外形的保护，即其建立在占有的“权利外形上”，对此外形的信赖值得法律保护，从而使物权人负起某种“外形责任”。

    （3）法律赋权说，认为善意取得是由于法律赋予占有人以处分他人所有权的权能。既然法律已赋予占有人处分他人财产的权利，那么让与人对占有他人动产的处分便不是无权处分，因此此说不合理。

    （4）占有保护说，认为依物权公示原则，动产占有具有公信力，故善意受让占有的人即被推定为法律上的所有人，从而发生善意取得的效果。此说忽视了善意取得必为有偿取得的构成要件，也不妥当。

    由此，以上学说较为合理的是“权利外形说”，善意取得是所有权取得的一种方式，所有权属于物权，物权是一种对世权，动产物权的公示方法为占有，即动产的占有人推定为动产的所有人，信赖其占有利益的第三人与之为交易行为，正是基于占有的公信力。如果善意的受让人不知也不应知占有人非真正的权利人，而让其承担占有人无权处分占有财产行为无效的法律后果，对该受让人而言显然是不公平的，而且这一结果也与物权公示原则的公信力相左。[1]

    占有的公信力是善意受让人取得权利的基本逻辑依据，但是其并非是善意取得制度得以建立的唯一原因。善意取得所涉及的问题，实际上是真权利人（原所有人）与善意受让人之间的利益冲突问题，因为无权处分人的让与行为无论是善意或为恶意，其行为均为不法，均须对原所有人承担返还原物或损害赔偿的责任。法律所要解决的是如何平衡民事关系中的利益冲突，通常采用如下原则：在相互冲突的利益之中，如果每种权利都不涉及“秩序”（即整体利益）的话，那么，假如是正当利益与不正当利益发生冲突，民法会选择对正当利益的保护；假如是正当利益与正当利益发生冲突，民法会或者对不同性质的权利既定“等级”予以保护，或者对相同性质的权利平等地予以保护。

    由此善意取得制度的理论根据不仅在于占有的公信力，还在于民法所确定的利益冲突的平衡原则，即交易安全（整体利益）高于权利保护（个别利益）。

    1.2.2 善意取得制度存在的价值基础

    善意取得制度涉及民法财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。前者是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有，因此又称为“交易安全”或“所有的安全”；后者是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，又称为“交易的安全”。善意取得制度即是在动态安全和静态安全间存在矛盾的情况下，权衡利益得失，以保护动态安全，原因在于：

    第一，善意取得制度有利于维护商品交换的正常秩序，促进市场经济的有秩序的发展。在市场经济社会保护交易当事人的信赖利益实际上是保护交易安全的重要措施。在广泛的商品交换活动中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，也很难对其在市场上出售的商品逐一调查。如果从商品交换当时的环境来看，受让人不知或不应知转让人无权转让该动产，则在交易完成后，由于无权处分行为致使交易无效，并使受让人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使当事人在从事交易活动时，随时会担心，现在买到的商品，今后有可能要退还，从而造成当事人在交换时的不安全感，不利于商品交换秩序的稳定。反之，如果承认善意买受人可以即时取得所有权，则交易者就不必为交易的安全担忧，从而能放心大胆的从事交易，这将有利于市场经济的健康发展。　　  

    第二，善意取得制度有利于充分发挥物的经济效用。法律对财产权益的保护，不仅仅在于满足权利人对财产实际支配需要，还应当通过调整财产关系充分有效地发挥整个社会物质财富的动态作用，以满足人类生产和生活的需要。善意取得在发挥物的经济效用方面的作用主要体现在：

    一方面，如果简单的宣告任何无权处分行为无效，使善意的当事人向真正的权利人返还财产，将使交易的当事人因返还财产，恢复原状而支付一些交易费用。如果承认交易有效，使善意第三人即时取得所有权，则可以避免这些交易费用的支出。当然，在善意取得的情况下，法律虽不保护原所有人对原物的支配权利，但允许原所有人要求转让人赔偿损失，也在一定程度上弥补了原所有人的损失，使原所有人在获得赔偿金以后购买替代物，而善意买受人也可以继续占有标的物，这是符合效用原则的。

    另一方面，善意取得通常都是由无权处分而发生的，在出现无权处分行为以后，可能表明原权利人忽视对物的财产权利，而善意的第三人愿意取得该财产，表明善意占有人更愿意利用原物，也可表明原物在善意受让人手中比在原所有人手中可能更具有利用价值，因此法律保护善意受让人而不是原权利人对原物的权利，则在许多情况下可能更有利于充分发挥原物的效用。同时，也可以督促原权利人更谨慎的选择对物的占有人。尤其应该看到，在实际生活中，由于商品流转的加速，善意买受人在受让财产后又将财产转让他人，甚至几经转让易手，财产已经投入生产经营活动，若允许所有人追夺现在的占有人占有的财产，则将推翻一系列已经成立或履行的合同关系，妨碍生产经营活动的正常进行，也会造成一些不必要的损失和浪费。

    第三，善意取得制度有利于保护现存财产占有关系，及时解决民事纠纷，促进社会稳定。当无权处分人处分他人财产以后，标的物可能在多个当事人之间转让易手，有的时间已经久远，有的当事人已经多次变换，由于日久年深，证据也难以搜集，因此，如果不保护善意买受人的利益，而允许原所有人向现在的占有人追夺原物，势必会推翻现有的秩序，使大量人力、物力、财产陷入无休止的举证之中，使大量的民事纠纷不能及时解决，使有限的司法资源被浪费，不能得到有效率的运用。当事人亦将陷入诉累。善意取得制度可以简化交易中的各种关系，即便有了纠纷，也可以较快得以解决，从而可以促进社会秩序的稳定。

    善意取得制度虽然削弱了对原所有人的所有权的保护，但是，这对于整个社会经济秩序的稳定是有利的。而且由于善意取得的适用范围主要是动产，而在市场经济条件下，动产大都具有可替代性，能够在市场上购买到，因此在第三人取得动产的所有权以后，所有人虽无权要求第三人返还原物，但可以要求不法转让人赔偿损失，然后所有人以赔偿金在市场上再购买此类财产，同样也可能使其利益得到满足。

    2 动产善意取得制度的构成要件

    动产善意取得的构成要件是指：具备何种条件或要素始能引起善意取得实际发生的问题。由于善意取得制度要发生原所有人的所有权消灭，而受让人取得所有权的结果，因此，各国法律都规定了严格的条件。

    2.1 一般动产的善意取得的构成要件

    根据《民法通则》的基本原则和有关司法解释，结合我国民事司法实践的经验，动产所有权善意取得的构成要件有如下几个条件：

    第一，第三人受让动产时，须从无处分权人手中出于善意而取得，并以取得所有权为目的：

    （1）第三人须从无处分权人手中受让财产。这是善意取得的先决条件。如果转让方对其转让的动产具有处分权，那么第三人取得受让动产的所有权依据的不是善意取得制度，而依据的是物权法的其他制度。

    （2）第三人须以取得动产所有权为目的。第三人从无处分权人手中取得动产，是为了取得所有权，而不是其他目的。诸如借用、租赁等，虽然动产也参与了民事流转由第三人占有，但由于第三人的目的是为了获得动产的使用权，应归债权调整。

    （3）第三人从无处分权人手中占有动产时，须出于善意。这里所说的善意，是指在动产的交付时为善意。如果第三人在受让动产前知道出让人无处分权而接受动产时，则推定其受让时亦为恶意。在取得动产时受让人的主观状态方面，善意取得制度明定受让人应为善意。此处之善意，系指受让人之善意，让与人是否善意不在考虑之列。为何要求受让人为善意呢?盖善意取得制度乃在平衡所有人保护和交易中善意第三人利益的维护两个法律价值，若第三人非为善意，则不存在交易信赖问题，故应保护所有人的利益，不适用善意取得制度之规定。

    学理上，对善意的认定有不同的观点。 “积极观念说”要求受让人必须有将转让人视为所有权人的观念，即根据让与人的权利外象而信任其有权利实像的认识，这样才能认为是善意；“消极观念说”则要求受让人不知或不应知转让人为无权处分人即可。但“积极观念说”要求第三人确信转让人有处分权，从而使第三人实际调查，了解转让人为真正的权利人，这将使交易成本过高；而“消极观念说”则使第三人在进行交易时不负担任何注意义务。各国在立法中大都采用“消极观念说”。

    王泽鉴归纳对善意的解释有四种：一是认为善意是指不知让与人没有让与的权利，而不必考虑是否有过失；二是认为善意是指不知让与人无让与权利，是否出于过失，自然不必考虑，但根据客观情势，在交易经验上一般人都可认定让与人没有让与权利的，则应当认为是恶意；三是认为善意是指不知或不得而知让与人没有让与权利；四是认为善意是指须非明知或因重大过失而不知让与人无让与权利。

    台湾学者史尚宽提出“关于恶意之证明方法，今日一般被承认者，有下列事实：首先，以不当之低廉价格买受其物；其次，让与人属于可疑身份之人；第三，授受行为，行于近亲（尤其家属）之间，得确定让与人为恶意时；再者，善意取得人通常由谁受让及在如何情形下取得其物，应有记忆。如经原告之要求，被告拒绝为此项陈述的，则被告之取得，应推定为恶意；最后，取得人确知让与人非为所有人，认为应推定其为恶意者。然让与人有以他人之计算而处分其他人之物之权者，有经所有人之同意而处分该物者，其时占有人虽知让与人非为所有人，然得就他人或同意于处分之人有所有权为善意，故惟被告拒绝陈述或为判定让与人之有分权之事实时，始可认为恶意。”此虽是从确定恶意的角度来表述的，但对于善意的确定有一定的借鉴作用。[2]

    第二，第三人受让的必须是法律允许流通的动产：

    （1）第三人取得的财产必须是动产。动产的取得以交付为要件，是非要式的，只要受让人实际占有了动产，即发生了动产所有权的转移(附条件以及特殊动产除外)。所以，动产存在善意取得的可能。

    （2）受让的动产必须是允许流通物。也就是说，凡是法律禁止或限制流通的动产，均不能适用善意取得制度。法律禁止或限制流转的物，如国家专有物资、爆炸物、枪支弹药、麻醉品、毒品等，不能在市场上交换，当然不能适用善意取得制度。原因在于：首先，出于维护社会利益和国家利益的需要的，不能因为某项民事法律制度的规定造成对这些利益的损害；由于上述物品的交易属于非法交易，因此善意取得不可能去保护一种非法交易的所谓的交易安全；况且善意取得制度适用的重要前提既是合法有效的交易，上述物品的交易违反法律和公共秩序，自然不适用善意取得制度。其次，善意取得制度不仅保护动的安全，也要保障静的安全。如果第三人可以因善意取得而获得对法律禁止流转的物的权利，则本来法律严格禁止流转的物就变成了可以流转的物，这本身就是一个悖论。加之一些物品如毒品、枪支弹药等，法律规定严禁个人随意持有，随意持有这些物本身就是一种严重的违法行为，如果承认这些物品可以善意取得，那么势必导致个人可以随意持有甚至对这些法律严格禁止所有的物品享有所有权，这也不利于维护静的安全。第三人受让这些动产时，肯定已非出于善意，不仅不能适用善意取得，还要受到相应的法律制裁。[3]

    （3）允许流通物适用善意取得制度时，应受到限制。也就是说，并非所有允许流通物均适用动产善意取得制度。

    第三，第三人须通过有效的交易行为取得动产的占有：

    （1）善意取得制度的价值，在于维护市场交易的安全。因此，第三人必须通过有效的交易行为取得动产，且该交易行为是以转移动产所有权为目的的。

    （2）该交易行为必须是有效的法律行为，这是善意取得制度的重要环节。如果善意第三人与非所有权人之间所进行的买卖等交易行为，缺少法律行为的有效要件，则属无效或可撤销的民事行为，不能产生动产所有权的善意取得效力。在这种情况下，根据《民法通则》有关无效、可撤销行为的法律规定，由第三人返还善意占有的动产，恢复动产的原状。但是，如果无效或可撤销的行为发生在原所有人与占有人(非权利人)之间时，则不能对抗第三人的善意占有，这正是善意占有制度的实质所在。

    （3）第三人受让动产需按正常交易的价格支付。这是从另一个侧面阐述第三人受让动产时须出于善意，亦即第三人无取得非法利益的恶意。这就要求第三人在受让动产时需按正常交易支付对价，如果第三人受让动产时不支付对价，则难免有取得非法利益之意。

    符合以上善意取得制度的构成要件，即可适用善意取得制度。

    2.2 特殊动产的善意取得制度的适用

    善意取得制度对几种特殊动产的适用问题。对于某些特殊的动产，善意取得制度的适用也有其特殊之处，具体如下：

    第一，善意取得制度对须经登记才能转让所有权的动产的适用。有些动产，由于其价值较大，对社会经济生活具有相当的重要性，为了加强管理，法律对此特别规定转让时应履行一定的登记手续。这类财产主要包括机动车辆、船舶、航空器等，在转让这类财产时，须提供相应证明，到有关部门办理登记过户手续，法律关系才能生效。因此，此类动产也是以登记为公示方法，不会发生无权处分而第三人又不知情的情况，不适用善意取得制度。

    第二，善意取得制度对某些特殊纪念物的适用。实践中某些因无权处分而产生争议的动产，与所有人存在着特殊的人身关系或对其有着重要的感情价值，如名家的作品手稿、情人间的信物、祖传的纪念物等，尽管法律对这些动产的流通未作特别限制，但由于其与所有人间存在特殊的人身关系或寄托着特殊的感情，因而对所有人来说，有着较第三人更大的效用，一旦丧失则其损失很难以金钱补偿，也因该动产的特殊性使其难以通过购买替代物的方式获得补偿。而与之相反，第三人却往往可以通过购买替代物的形式获得补偿。

    因此如果不考虑这类动产的特殊性，忽视这种感情的存在，单以其物理特性或使用价值来判断其归属，既不符合情理，又不符合效用原则，同时也应看到，实践中这类动产所占比重是极小的，因而从公平效用的角度出发，将这类动产排除在善意取得制度适用范围之外，对动产的流转并不会产生多大影响。

    第三，善意取得制度对无偿取得的财产的适用。善意受让人取得财产可能是有偿的，也可能是无偿的。在有偿的情况下，其善意取得一般受法律的保护。但如果善意第三人是在无偿情况下取得财产的，一般不应适用善意取得。

    从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽属善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。

    从利益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了代价，可向无权转让人要求赔偿。将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似规定。

    第四，善意取得制度对国有财产的适用。立法例上主要有两种观点：其一，以前苏联为代表，立法意图在于给公有财产以特殊保护，《苏俄民法典》第153条规定，对于国家财产、集体农庄的等公有财产，无论以何种方式非法转让，均不得适用善意取得制度。其二，以德国为代表，在德国“公共物品的共有所有权”是绝对排除的，公共权利机构可以享有所有权，但这只能是一种私有权，因公法产生的物权优先、特殊保护，在德国是不成立的，甚至被认为是违宪的。基于这种认识，德国在实践中对公有财产是准予适用善意取得制度的。在我国，应当对公有财产的情况区分对待：

    （1）对于那些依法律规定由国家专有的物资以及法律禁止或限制流转的物资，可以按照善意取得制度对限制流通或禁止流通的动产适用的原则分别处理。但是，即便是在对部分公有财产不准适用善意取得的情况下，这种不准适用也是基于不符合善意取得的构成要件所致，而不是出于对公有财产的特殊保护。

    （2）对除上述以外的其他公有财产，由于一方面其物理特性与其他物品无异，交易中的相对人不可能从物品的外表判断出其所有制的性质，因而若不承认对此类物品适用善意取得制度，必将不利于交易中善意相对人的利益，不利于维护交易安全；从另一方面看，全民所有制企事业单位在市场经济条件下，只有平等的参与市场交易，才能获得经济上的收益，其经济效益的提高也有待于交易的开展，若不承认善意取得制度对这部分公有财产的适用，不仅不可能对之加以特殊保护，反而会破坏交易中的平等原则，不利于市场交换秩序的建立，也必将影响全民企事业单位所占有物品的流转和国有财产的保值增值，对全民企事业单位的利益肯定是不利的。因此，对这类公有财产应当与其他财产一样统一适用善意取得制度，这是市场经济发展的必然要求。[4]

    第五，善意取得制度对赃物遗失物的适用。关于赃物、遗失物是否可以适用善意取得制度，各国规定有所不同，大体有三类：

    其一，规定一律不适用，如《苏俄民法典》第152条的规定，我国现行司法实践中也大体采用这一观点。

    其二，规定原则上不能适用，但对于通过法定方式取得的，可以作为例外准予适用。《法国民法典》2279条第2款规定，占有物如系遗失物或盗窃物时，其遗失人或被害人自遗失或被盗之日起三年内，得向占有人请求回复其物，但占有人得向其所由取得该物之人行使求偿的权利。第2280条规定，现实占有人如其占有的盗窃物或遗失物系由市场、公卖、或贩卖同类物品的商人处买得者，其原所有人仅在偿还占有人所支付的价金时，始得请求回复该物。《日本民法典》在第193条、第194条对此也做了类似规定。《德国民法典》在原则上否认善意取得制度对赃物、遗失物适用的同时，也确认了“公开市场原则”，但对于其中的金钱、无记名证券则认可无条件适用。该法第935条规定：从所有人处盗窃的物，由所有人遗失或因其他方式丢失的物，不存在基于第932条至第934条的规定而取得所有权，所有人为间接占有人时，物为占有人所丢失者，亦同；对金钱、无记名证券以及以公开拍卖方式让与的物，不适用前项规定。

    其三，准予适用善意取得制度，《美国统一商法典》就作了如此规定。现实生活中，赃物、遗失物在物理特性上与一般商品并无差异，这是客观事实，因而在复杂的商品交换中，要求购买人从众多商品中区分出赃物、遗失物，几乎是不可能的，善意购买人购买以上物品绝非偶然，相反是比较普遍的，对于此情形下的善意买受人，如果一律不予保护，显然不符合社会公平正义的要求。从精神文明建设和维护社会治安状况出发，对于赃物和遗失物不适用善意取得制度是合理的，但也不能绝对化。对之，应有一定的限制和例外：

    （1）所有人的追及权应有一定的时间限制。在一定期间内，所有人有权向善意第三人要求返还，超过此期间，则无权要求返还。这一期间也即除斥期间。从所有人的财产被盗或遗失时起算，具体期间长短各国规定不一，如日本为两年，法国为三年，瑞士为五年。

    （2）如果财产是易消耗物，或者根据具体情况财产不宜返还，如善意第三人正在使用的对其生产必不可少的零部件，或财产在市场上被众多不知情的顾客受让，收回难度大等，应即时取得所有权。

    （3）货币和无记名有价证券即使为盗赃，善意第三人也可即时取得，这在各国立法上有较为一致的规定。因为他们作为一般等价物，流通频繁，如要求返还，会牵扯众多的经济关系。而且，货币和无记名有价证券的信用不应当被怀疑，在实际生活中商店或个人在出售财物时要求买受人提供货币的来源证明违悖常理的。当然，某些货币和无记名有价证券依法不能进入流通领域，受让人自然不能善意取得。而记名有价证券，由于其所有权属于特定的人，一般无适用善意取得制度的必要。

    （4）对某些在国营商店或公开拍卖场合善意受让赃物遗失物的，为保护善意受让人的利益，可以由所有人给付善意第三人一定补偿后要求返还。补偿的范围主要包括财产的价值，善意第三人为保存占有物维持物之本来状况，预防减毁损失或减少价值所支出的费用，因加工和改良占有物所增加的价值等。

    3 善意取得制度对各方当事人利益的协调

    根据法律的规定，一旦具备善意取得的要件，善意受让人即时取得该动产所有权。该取得的性质有原始取得与继受取得之争。原始取得说认为：通过善取得制度从无处分权人处取得所有权或其他权利，与继受取得在本质上不合，其取得并非基于让与行为，非基于出让人权利而取得，而是源自法律的直接规定受让人之占有虽为承受取得，而基于其占有取得之本权，则为原始取得，且原权利上之限制，原则上均归消灭。继受取得说认为：占有的让与行为(物权行为)除了占有人无处分权这点外，与有效的法律行为并无明显差别，因而将其理为继受取得并无不当之处，也就是说善意取得中的善意受让人取得权利不是因有的效力，而是源于法律行为所生的效力。原始取得说为通说。[5]

    受让人善意取得所有权时，该动产上第三人权利(例如质权、留置权、动产抵押权)归于消灭。依原始取得说，此为法律性质上的当然。依继受取得说，此乃基于保护交易安全的要求。无论采取何种学说，其无负担的取得动产所有权的结论是一致的。

    动产所有权的善意取得涉及三方当事人，即动产原所有人、出让人和受让人。产系及原所有人与出让人之间的关系。

    3.1 原所有人与出让人之间的关系

    善意取得一旦成立，原所有人便丧失权利，，但由于受让人是善意受让，原所有人不得向取得者请求返还受让物。法律上对原所有人提供了一种债权上的救济，其可以基于债权上的请求权要求出让人承担合同责任、侵权责任或不当得利的返还责任。

    3.1.1 侵权责任

    出让人对原所有人的标的物不享有处分权，而仍然将该标的物转让给他人，是对原权利人财产所有权的侵害，应当承担侵权责任，原所有人可以依侵权行为法的规定请求损害赔偿。如果出让人和原所有人之间事先存在合同关系，出让人的行为将发生责任竞合，即其无权处分行为既构成其与原权利人之间合同的违反，又构成侵权行为。原权利人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。

    3.1.2 不当得利

    如果出让人与第三人之间发生的是一种有偿的合同关系，出让人做出的是一种有偿的处分行为，并因此而获得一定的利益，则原所有人有权请求出让人发生一种竞合现象，原所有人可以选择一种对其最为有利的请求权对其提出主张或提起诉讼。在出让人并未从中获得利益或者原所有人难以举证证明的情况下，原所有人可以根据自己遭受损害的情况而基于侵权行为要求出让人承担侵权损害赔偿责任。

    3.1.3 合同责任

    如果原所有人与出让人之间事先存在着租赁、保管等合同关系，而出让人擅自处分原权利人的财产，则原所有人可以以违约为由，请求其承担违约责任。如果出让人处分原权利人财产所得对价高于其财产实际价值，其高出部分如何处理存有争议。高出部分对价若归出让人，显然违背公平原则。王泽鉴先生认为此种情形下得适用无因管理的规定，即“出让人明知无权利而让于他人动产所有权，仍作为自己的事物而为管理，构成所谓的不法管理。”

    3.2 原所有人与受让人之间的关系

    在善意取得情况下，原所有人与受让人之间将发生一种物权变动，即因为受让人出于善意将即时取得标的物的所有权，而原所有人的所有权将因此发生消灭。也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意取得是所有权取得的一种方式，是基于法律的规定。原所有人不得向善意的受让人主张返还原物，善意受让人所得利益具有法律上的原因，不成立不当得利。

    出让人与善意受让人之间应有有效的交易行为存在，出让人与受让人基于法律行为而产生债权债务关系。受让人因善意而取得让与人移转其占有的动产所有权，而受让人应阿出让人支付动产之价金；如受让人不按法律行为支付价金，应承担违约责任。

    3.3 出让人与受让人之间的关系

    出让人与善意受让人之间应有有效的交易行为存在，出让人与受让人基于法律行为而产生债权债务关系。受让人因善意而取得让与人移转其占有的动产所有权，而受让人应阿出让人支付动产之价金；如受让人不按法律行为支付价金，应承担违约责任。

    4 观念交付下的动产善意取得

    观念交付，是与现实交付相对应的一种交付方式，即动产占有在观念上进行移转，从而达到物权变动的目的。动产物权的变动以占有之移转即交付为公示方式，交付也是物权变动的必要条件，而观念交付作为交付的一种特殊形态，是各国立法都予以承认的。

    观念交付具体可以分为三种形式，分别是简易交付，即动产物权设立和转让前，权利人已经依法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力；指示交付，即动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付；占有改定，即动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。我国《物权法》第25条、第26条、第27条对观念交付的三种形式进行了明确规定。《物权法》第106条关于善意取得的规定中就动产的交付并没有要求必须是现实交付，所以就《物权法》的条文来看应当说动产在观念交付的情况下是可以适用善意取得的。但事实上就观念交付的三种形式，特别是占有改定，是否发生动产善意取得，一直是有争论的，现予以具体分析。

    4.1 简易交付下的善意取得

    简易交付也称为“无形交付"。简易交付源于罗马法的“在手交付”，其意义在于简化了交易过程，避免因现实交付而带来的繁琐手续，达到降低交易成本，节省交易费用的目的，实现交易便捷，适应现代社会快速发展的需要。各国民法典都普遍认可简易交付这种物权变动方式，并予以明文规定。如《德国民法典》第929条关于所有权转让的规定：“受让人已占有此动产的，对所有权移转成立合意即可。”第1205条第1款关于质权成立的规定：“债权人已占有物的，只需对质权的产生成立合意即可。”《日本民法典》也于第182条第2款规定：“受让人或其代理人现实支配占有物时，占有权的让与，可以仅依当事人的意思表示而进行。”此外，《瑞士民法典》第922条第l项、我国台湾地区“民法"第761条第1款对此也都作了规定。

    在简易交付的情况下，是可以发生善意取得的适用的，例如乙将甲的电脑借给丙，后无权处分人乙又将该电脑卖给丙。若丙为善意，那么丙只要与乙达成合意即可取得所有权，因为他就是从乙处取得对该电脑的直接占有的，具有物权变动的公示外观，符合善意取得的制度价值和理论依据。但需要明确的是善意取得人对动产的占有应是来自让与人的交付，是从让与人处取得物的直接占有，即让与人必须曾是物的占有人，具有占有的权利外观，而且该占有为有权占有，是基于原权利人的意思而合法占有。正是让与人的占有，使善意取得人相信让与人就是物的真正权利人。

    在简易交付的场合下，受让人在合同订立时就已经受让占有，如果受让人通过让与人之外的其他人取得占有时，由于转移占有前，物并非由让与人占有，受让人无从信赖让与人为权利人，此时如果适用善意取得，对受让人进行保护，将会导致所有权的保护与交易安全的保护失去平衡。例如乙将甲之物出租与丙，后丙又将该物借于丁，然后乙将该物卖于丁，因对丁来讲乙并非占有人，不具有占有的权利外观，无法信赖，故无善意取得制度之适用余地。因此简易交付的情况下，受让人从让与人处取得物的直接占有时，可适用善意取得制度。

    4.2 指示交付下的善意取得

    指示交付在学理上又称为返还请求权的让与或返还请求权的代位，指示交付制度符合物权让与人、受让人和第三人的实际利益，符合社会经济生活的客观需要，是客观经济生活的反映，许多国家和地区的民法典中都有相应规定。例如《德国民法典》第931条规定：“第三人占有物的，交付可以由所有人向受让人让与当说在指示交付的情况下，物由第三人直接占有，返还请求权转让本身是不能展现物权变动情况的，物权的外在表征与真实的权利状态不符，指示交付的公示作用比较弱。

    对于指示交付中的让与人所让与的返还请求权是债权请求权还是物权请求权，或两者皆有，对此存在不同的观点。有观点主张：“仅指债权请求权，谓在让与人为间接占有人时，系将基于租赁或质权契约等法律关系而取得之间接占有为让与，所有人与受让人间虽因此有物权返还请求权之得丧，然此乃为所有权有转移之当然结论，故物权返还请求权之让与，非所有权转移之要件，乃为所有权转移之结果。”还有观点认为，所谓替代交付就是物权出让人以向受让人转移该物的物权请求权，以代替实际交付的情形。第三种观点主张包含物权的返还请求权及债权的返还请求权，认为应为基于所有权的一切请求权之让与。不独对于其时之占有人已成立之返还请求权，即对于将来其他占有人基于所有权之请求权，亦包括在内。例如甲让与其贷与乙之物于丙时，不知其物已由丁盗去，只可谓基于所有权对于被盗之物的请求权之让与。又如被盗之物由盗取者抛弃之，则物不在何人占有之下，则惟有基于所有权之将来请求权之让与。在所有人为间占有人或有其他对人的物之返还请求权，则其让与应兼及对人的请求权。所有人应将此对人的请求权为让与，以转移间接占有。于此时返还请求权之让与，应解释包括物权的及债权的返还请求权。有观点认为，我国《物权法》第26条规定第三人须于动产物权设立和转让前依法占有为交易标的物的动产，据此，让与人所让与的返还请求权主要是指基于与第三之间的合同关系而产生的债权上请求权。[6]

    对于指示交付情况下的善意取得制度的具体适用，《德国民法典》第934条规定了返还请求权让与即指示交付条件下的善意取得：“依第931条让与的物不属于让与人的，受让人在让与人为物的间接占有人时，自请求权让与时起，或在其他情形，在其向第三人取得物的占有时，成为所有人，但其在让与或取得占有时非为善意的，不在此限。”

    一般认为在指示交付的情况下，只要无权处分人将占有物的返还请求权让渡于善意受让人，即可成立善意取得。这个返还请求权是因占有媒介关系而产生的请求权，这个请求权必须已经存在。此外，返还请求权的让与必须是有效的。例如，甲将自己的电脑借给乙使用，乙将不属于他的电脑租给善意丙，之后又通过转让返还请求权的方法将电脑卖给丁，那么随着返还请求权的让与，丁可以善意取得。但善意取得制度的基础就在于占有的公信力，在于物权变动的公示作用，而指示交付本身的公示作用较弱，缺少物权变动的外在表征，所以认为指示交付就当然的适用善意取得制度的观点是不成立的。

    但也有学者指出，在指示交付的情形下，受让人并非信赖让与人之占有，而是信赖让与人之所有权主张，又因善意取得制度的立法本意在于保护受让人信赖占有作为权利外观所产生的交易安全，并非保护信赖让与人的所有权主张而产生的交易安全，让与人仅有所有权主张不构成善意取得制度所保护之信赖，因此，为平衡所有权保护与交易安全的保护，应认为善意取得制度虽不以让与人直接占有标的物为条件。但在指示交付的场合，只有在受让人取得直接占有时，方可依善意取得制度取得物权。此种观点虽然符合善意取得制度适用的理论基础，但实际上否定了指示交付下善意取得的适用，还是要求以现实交付作为条件，所以此观点并不可取。善意取得制度基础是在于善意受让人因无权处分人占有的权利外观，基于占有的权利推定效力，信赖让与人享有处分权而与其进行交易的交易安全应予以保障。指示交付的情况下，让与人让与返还请求权，返还请求权是债权请求权时，应适用债权转让的规则，履行通知第三人的义务；在为物权请求权时，本质仍是请求权，应类推适用有关债权转让的规则，通知第三人。既然债权让与以通知债务人对其生效，可知返还请求权让与的通知到达直接占有人时，善意受让人方对物构成间接占有，权利转移方告完成。而返还请求权的通知的到达第三人(直接占有人)也正好体现了物权变动的公示，达到保护交易安全的目的，符合善意取得制度本意。因而指示交付的情况下，以对直接占有该动产的第三人予以通知为受让人成立善意取得的必要条件。[7]

    4.3 占有改定下的善意取得

    在占有改定的情况下就比较复杂，例如，乙将甲所有的一台电视机出让给丙，约定所有权自合同成立生效时转移，但保留租赁关系“直到得到代用品前”继续使用该电视机。合同生效后，又经过一段时间乙将这台电视机交给丙，若丙为善意，问是否发生善意取得，如果发生，何时发生?

    针对占有改定下的善意取得是否发生，如何发生，学界有争论。

    肯定说主张，善意取得制度，为无权利人占有之公信力之效力，既保护信赖让与人占有之相对人，则只须已取得占有，不应因取得人占有之方式，而有差异。从贯彻意思主义的立场出发，当事人的意思即可以产生物权的变动效力而无须一定的外部形式，一定的外部形式仅仅是对抗要件。

    否定观点认为，从占有的外观上看，占有改定移转占有乃观念的移转，为诸方式中最不明确的一种，没有外部的征象表明发生了什么交易，结果很难判断善意取得行为是否存在，通过如此不明确的行为就使原权利人丧失了所有权，对原权利人未免太苛刻了，从而也就失去了合理性。故只限于那些能从外部比较容易认识的现实占有适用善意取得。从利益衡量上，无处分权人转让财产于受让人，无处分权人仍现实的占有该物，原权利人和无权处分人之间存在占有委托关系，善意第三人和无权处分人之间也存在占有委托关系。两者都是对无权处分人的信赖，不应在权利的变动上厚受让人而薄原权利人。

    折衷说认为受让人虽得以占有改定方式取得动产物权，但此项权利之取得，须待标的物之现实交付后，方能确定，因而具有不确定性。即受让人和原权利人中，先取得标的物之现实占有者取得所有权，原权利人的所有权，在让与人继续占有动产期间，并不确定丧失。之后，如果原权利人先取得该动产之现实占有，则受让人的所有权丧失：反之，如果受让人先取得该动产之现实占有，则其确定取得所有权，而原权利人确定地丧失其所有权。此外，在该问题上还有共同分担损失说和类型说。

    以我国《物权法》的规定来看，动产交付包括了占有改定，而在善意取得的规定中并没有将占有改定这种交付方式排除在外，所以从法律规定上看，我国承认在占有改定的情况下是可以发生善意取得的，但仍需不断地完善。

    5 我国关于动产善意取得法律制度的探索

     5.1 我国关于动产善意取得制度的法律现状

    我国民法中是否存在着善意取得制度，理论界认识不一。我国现行的民事基本法《民法通则》尚未确认善意取得制度。但从立法和司法实践来看，我国 是承认善意取得制度的。

    第一，1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(试行)第89条明确规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定直接体现了我国司法实践对特定情形下动产善意取得的精神的具体适用。

    第二，《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第84条规定： “出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。”第108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照担保法第82条的规定行使留置权。”《担保法》司法解释原则地确立了动产善意取得制度，其一方面有利于维护动产占有的公信力，使交易迅速处于一种安定状态；另一方面，承担赔偿责任主体的确定有效地保障了善意人的交易安全，即从法律上承认因善意而取得财产的行为为合法民事法律行为。

    第三，我国《票据法》第12条规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”按此规定，除了《票据法》上明文规定的持票人不得享有票据权利的情形，在其他情形，持票人均可享有票据权利。可以得出结果：在不违反其他强行性规定的前提下，票据受让人(持票人)从以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的转让人(无权处分人)手中出于善意取得票据的，可以享有票据权利。《票据法》第12条实际上是从反面肯定了善意取得制度，至少说明了《票据法》不否认善意取得制度对票据的适用。也就是说，除了《票据法》上明文规定的持票人所处的几种情形外，对于其他情形，持票人均享有票据权利。

    第四，我国《拍卖法》第58条规定“委托人违反本法第6条的规定，委托拍卖其没有所有权或者依法不得处分的物品或者财产权利的，应当依法承担责任，拍卖人明知委托人对拍卖的物品或者财产权利没有所有权或者依法不得处分的，应当承担连带责任。”这里所说的责任，实际上指的是一种民事责任。从该法条来看，无论买受人是何种情形，只要委托人、拍卖人存在恶意，导致物品所有权被转移、或物品被设定了其他财产权利，从而导致了物品所有权人的利益受损，其一切法律后果都是由委托人、拍卖人承担，与买受人无关，买受人无须承担对真正权利人返还原物的民事责任。可见，《拍卖法》第58条是承认善意取得制度的，体现了对善意占有人的承认和保护。

    应当指出，尽管我国有关法律、法规和司法解释都有善意取得制度的规定，但缺乏善意取得的概念、要件、效果等一般规定，因此善意取得制度在我国现行立法中仍不完善。

    5.2 我国关于动产善意取得制度的法律完善

    目前我国的善意取得制度并不完善，《民法通则》中并没有对善意取得的概念、构成要件、适用范围等作具体的规定，理论界和学术界也存在较大争议。但是，从立法和司法实践中看，我国是承认善意取得制度的。如《民通意见》第89条规定，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分财产的，一般认定无效，但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护善意第三人的利益。对其他共有人的损失，由擅自处分的共有人赔偿。但我国在立法上对善意取得制度仍缺乏细致的规定。[8]

    善意取得制度作为传统民法上的一项基本法律制度，产生于人们随商品经济发展面对交易安全所投入的更多关注，旨在调和所有权人与善意买受人的利益，它通过对静态交易安全的一定牺牲使得动态交易安全得到更完善的保护，它的确立对于保障交易安全，促进交易开展，维护商品交换秩序，实现物的有效利用，促进社会稳定发展有着重要的制度价值。由于我国现行立法对善意取得制度的规定尚不完善，为适应当前社会主义市场经济的发展需要，加强对这一制度的研究，无疑具有十分重要的意义。

    结  论

    近代以来，大多数国家民法都规定了善意取得制度。基于善意取得在促进交易便捷、保护交易安全、维护市场交易秩序等方面的价值功能，我国《物权法》对善意取得制度作出明确规定，弥补了我国在这方面的不足，这是顺应现实经济生活，完善我国法律体系，促进社会经济发展的需要。因此，建立善意取得制度十分必要。

    善意取得制度，其实质是一种以牺牲原物所有权人的利益为代价，保护善意第三人，维护交易安全的制度，这就涉及到如何对原物所有人权利的救济。我国法律没有忽视，也不能忽视对物的原权利人的救济，目前主要是基于合同、侵权和不当得利而请求无处分权让与人承担相应的民事责任，以弥补原权利人所遭受的损失。如《物权法》第106条第二款规定，“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”

    总之，物权法关于善意取得制度的规定，实现了维护物权静态安全与动态安全的统一，较好地解决了交易过程中善意第三人的保护问题。但是，还存在许多需要完善的地方，如交易行为是否应为有偿行为?交易行为是否须为有效法律行为?等等。理论界对这些问题仍存在较大分歧，值得进一步研究和探讨。

    注释：

    [1] 陈华彬. 论基于法律行为的物权变动. 北京：法律出版社，1997：105

    [2] 王泽鉴. 民法物权. 北京：中国政法大学出版社，2001：36

    [3] 王利明. 物权法研究. 北京：中国人民大学出版社，2002：89-90

    [4] 肖厚国. 动产善意取得制度研究. 北京：法律出版社，2000：156

    [5] 梁慧星、陈华彬. 物权法. 北京：法律出版社，1997：123-124

    [6] 肖厚国. 物权变动研究. 北京：法律出版社，2002：175

    [7] 陈华彬. 物权法原理. 北京：国家行政学院出版社，1998：131-132

    [8] 钱明星. 物权法原理. 北京：北京大学出版社，1994：68-69

    参考文献：

    [1] 余淑玲. 善意取得制度初探. 武汉大学学报，1996（6）.

    [2] 王利明、王轶. 动产善意取得制度研究. 现代法学，1997（5）.

    [3] 梁彗星、陈华斌. 物权法. 法律出版社，1997.

    [4] 江 帆，孙 鹏． 交易安全与中国民商法． 中国政法大学出版社，1997.

    [5] 王泽鉴. 民法物权（占有）. 中国政法大学出版社，1996.

    [6] 梁彗星. 动产善意取得制度研究. 现代法学，1997（5）.

    [7] 尹  田. 法国物权法上动产的即时取得制度. 现代法学，1997（1）.

    [8] 肖厚国. 物权变动研究. 法律出版社，2002.

    [9] 陈华彬．物权法．法律出版社，2004（328）.

    [10] 刘得宽．民法诸问题与新展望．三民书局，1980（325）.

    [11] 谢在全．民法物权论(上)．中国政法大学出版社，2000（226）.

    [12] 史尚宽. 物权法论. 中国政法大学出版社，2000.

    [13] 张俊浩．民法学原理(上)．中国政法大学出版社，2000（427）.

    [14] 魏振瀛. 民法. 北京大学出版社，2000.

    [15] 梅瑞琦. 不动产善意取得制度研究. 北大法律信息网,2009-10-11.

    [16] 王利明. 物权法研究. 中国人民大学出版社，2002.

    [17] 钱明星. 物权法原理. 北京大学出版社，1994.

    （作者单位：湖北省竹溪县人民法院）