【案情】

    吴伟出差坐火车，座位对面是不认识的周健，火车途径很多站，其中一个站马上要到站了，于是在火车停车时，第一次乘坐该趟列车的吴伟问周健该站停车几分钟，本来该站只停车两分钟，周健却欺骗吴伟说该站停车12分钟，于是吴伟很放心的下火车去买东西。吴伟下车后过了两分钟还没有上车，火车开走了，于是周健把吴伟留在火车上的行李（内含笔记本电脑一台及现金2000元）拿走了，对于周健拿走吴伟的行李，获取财物的行为如何定性？

    【分歧】

    对于周健的行为如何定性，存在两种不同的观点。

    第一种观点认为，周健的行为属于诈骗罪。理由是周健以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，欺骗吴伟，骗取吴伟的财产，其行为构成诈骗罪。

    第二种观点认为，周健的行为属于盗窃罪。理由是盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。本案中周健虽然欺骗了吴伟，使吴伟误车，但是周健获取吴伟财物的行为方式对于吴伟来说还是秘密的，属于以非法占有为目的，秘密窃取吴伟的财产，属于盗窃罪。

    【分析】

    笔者赞同第二种观点，认为周健的行为属于盗窃罪。理由如下：

    第一，周健的行为不属于诈骗罪。我国刑法第266条规定诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中周健的行为不符合诈骗罪的构成要件。要构成诈骗罪必须符合诈骗罪的基本构造，即行为人实施欺骗行为、对方(受骗者)产生错误认识、对方基于错误认识处分财产、行为人或第三者取得财产、被害人遭受财产损害。本案中的受害人吴伟财产是遭受损失了，行为人周健也确实实施了欺骗行为致使受骗者吴伟产生认识错误，但是吴伟的认识错误仅仅在于错误的认识火车停车时间，并没有基于认识错误而处分了自己的财产，周健的行为不构成诈骗罪的关键在于受骗人吴伟并没有基于认识错误而“交付”了自己的财产。所以周健的行为不符合诈骗罪的构成要件，不属于诈骗罪。

    第二，周健的行为属于盗窃罪。本案中周健确确实实侵犯了吴伟的财产权这点毫无疑问。周健获取财物的行为属于取得型犯罪而不是毁弃型犯罪，故周健的行为不可能是故意毁坏财物罪。周健的行为属于转移占有的犯罪而不是非转移占有的犯罪，故周健的行为不属于侵占罪。转移占有的犯罪又分为盗取型犯罪和交付型犯罪，因本案中被害人没有交付行为，故周健的行为亦不属于交付型犯罪。只能是盗取型犯罪，在盗取型犯罪中有通过和平手段获取财物的犯罪如盗窃罪，也有通过非和平手段获取财物的犯罪如抢劫罪、抢夺罪。很显然本案中行为人周健是通过和平手段获取财物的，故周健的行为属于盗窃罪。