光明网2013年7月11日刊登作者为黄丽叶的《将他人遗忘在电单车上的财物拿走构何罪》一文，笔者对其意见不敢苟同，故撰写本文，以供商榷。

   【案情】

    2012年5月，家住那坡平孟镇的黄茂因小事和同屯的张顺发生矛盾，并发生肢体冲突，黄茂对张顺怀恨在心。2012年7月15日上午8时许，张顺将电单车停放在自家门口，并随手将一袋子（里面有5800元钱）遗忘挂在电单车的车头上，然后进屋子里取东西。这时,黄茂从张顺的家门前经过，心生报复念头，将电单车车头挂着的包拿走。张顺出来后当时没有发现，3天后记起此事而报警，而黄茂发现袋中装有5800元现金后，就将钱据为己有。案发后，黄茂主动归还了全部赃款。最后，法院以侵占罪判处黄茂有期徒刑并处罚金。

    【分歧】

    第一种意见认为：黄茂在主观上有明显的非法占有故意，在取东西时是明知物品所有人就是张顺，客观上实施了秘密窃取的行为，因此黄茂的行为构成盗窃罪。

    第二种意见认为：黄茂的主观是非法占有故意，客观上实施了秘密窃取的行为，但由于作案对象属于遗忘物，黄茂的行为属于侵占，因此，黄茂的行为构成侵占罪。

    【分析】

    原文作者同意第二种观点，笔者同意第一种观点，分析如下：

    盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，或者多次盗窃公私财物的行为。侵占罪则是以非法占有为目的，将代为保管的他人财物，或者合法持有的他人遗忘物、埋藏物非法据为己有，数额较大，拒不退还的行为。虽然盗窃罪和侵占罪同属侵财型犯罪，行为人主观上都具有非法占有的目的，且采取的犯罪手段均可用秘密的方式，侵害的对象是本人无所有权的公私财物。但两罪犯罪故意产生的状态截然不同，侵占罪中行为人的犯意是产生在已合法持有他人财产的状态下，其目的是将已合法持有的财产非法据为己有，而盗窃罪中行为人犯罪故意产生时该财产还处于他人的有效控制下，其目的是要通过秘密的手段将他人有效控制的财产据为己有。可见，侵占罪的本质特征是行为人将处于自身控制之下的他人财物据为己有，拒不退还所有人。而盗窃罪的本质特征是行为人在所有人不知情的情况下，采取秘密手段窃取他人财物。也即侵占罪与盗窃罪的本质区别在于持有人是将他人财物“变合法持有为非法所有”。

    根据上面的分析，本案中首先应确定案件中的“物”是否属于脱离所有人控制的代为保管物或遗忘物、埋藏物。笔者认为，本案中张顺将电单车停放在自家门口，并随手将一袋子（里面有5800元钱）遗忘挂在电单车的车头上，然后进屋子里取东西，显然，该物仍处于张顺的高度控制下，也即该物能被所有人控制和占有。通常情况下，能够被所有人控制和占有的财物必须是依据五官的功能可以认识的有形的东西。控制和占有是事实上的支配。这种支配不仅仅是单纯的物理的有形的支配。有时占有可以说是一种社会观念，必须考虑到物的性质，物所处的时空等，要按照社会上的一般观念来决定某物有没有被占有。有时即使在物理的或有形的支配达不到的场合，从社会观念上也可以认为是占有。例如，在自己住宅的范围内一时找不到的手表、戒指，仍没有失去占有。因此，本案中张顺放在自己门口的车子上的财物不属于侵占罪中的“遗忘物”。黄茂以非法占有为目的，采取秘密的手段将他人的财物据为己有的行为已构成盗窃罪。

    综上，本案中黄茂的行为应以盗窃罪定罪处罚。