论文提要：

    《刑法修正案（八）》（以下简称“修八”）将扒窃行为一律进行犯罪化处理，并将其既遂形态限定为行为犯，改变了之前扒窃行为需要达到一定的数额或者次数才构成犯罪的结果犯模式。然而对于这一修改在法律界却引发了不少争议和质疑，对扒窃行为是无条件全部定罪处刑，还是需具备一定前提条件才构成犯罪，目前法律界存在较大争。面对争议和质疑，我们在司法实践中如何对它准确的理解与适用？笔者认为：对扒窃行为的方式、对象、场所范围应作理性认定及实质客观理解，它们不是一成不变的，有时也会随客观环境和特定时空条件的变化而作相应的变化；同时扒窃型盗窃罪也应该有既遂、未遂之分；且其应与刑法总则的相关规定相适应。本文将通过再现“修八”生效后全国各地法院判决的相关案例、归纳扒窃一律入刑引发的争议与质疑入手，分析“修八”生效一年多来在运行过程中的矛盾以及给实际司法操作造成的困惑，在肯定扒窃入刑必然性和必要性的基础上，提出对扒窃入刑的理性司法认定。以期对今后的司法实践提供一些参考。（全文11268字）。

    以下正文：

    “修八”生效一年有余，各地“扒窃第一案”纷纷见诸媒体，引起社会广泛关注。在人们一片叫好的情形下，有关扒窃入刑的质疑与争论在司法理论及实务界也从未停息过。如何平息争议回归理性，使扒窃型盗窃罪得到应有的打击，但又不造成打击面过大，体现我国宽严相济的刑事政策，做到罪刑法定、罪刑相适应原则，仍需理论界及我们司法实务者认真思考。

    一、现状初探：扒窃一律入刑的现实司法困境

    （一） “修八”生效后各地扒窃入刑案例回放

    2011年5月1日，“修八”正式生效。同时各地媒体纷纷报道了本地“扒窃入刑第一人”的相关案例。从媒体报道的的案例来看，各地司法机关不但对扒窃入刑理解和认定标准不一，而且裁判结果也相差较大。以下是笔者根据相关媒报道和自己调查整理出来的几个案例，通过分析这些案例，来看目前扒窃入刑在现实司法中存在适用不统一的境况。

    案例1、浙江温州：扒窃2.5元还没得手换来7个月徒刑。2011年10月11日中午，34岁的江西男子邬某在温州市区五马街看见一名女子手臂上挂着一个蓝色的包，准备把里面的钱包掏出来，正当他把手伸进女子的包准备把里面的财物掏出来之时，被身后的两个便衣警察上前把其抓了个正着。经查实，邬某扒窃的钱包里只有2.5元。最后法院以盗窃罪判处邬某有期徒刑7个月，并处罚金1000元。

案例2、同样在浙江温州：帮同伙接应扒窃得来的5元钱换来6个月徒刑。2011年12月23日傍晚，19岁的江西男子周某和老乡“死仔”两个人在温州市区水门头公交站头等待扒窃的机会。当同伙“死仔”把刚从上车乘客身上扒得的钱包故意掉到地上时，周某佯装把钱包捡起来塞进自己的衣服里。不巧的是周某的这一行为被路人蒋某发现并抓获扭送到了公安机关。经查实，钱包只有5元钱。最后法院以盗窃罪判处周某有期徒刑6个月，并处罚金1000元 。

    案例3、四川成都： 2011年5月，马某在四川成都某菜市场水果摊附近，趁63岁的被害人陈某不备，用随身携带的镊子

    盗走其1.5元后被抓获。该案法院以盗窃罪判处马某有期徒刑6个月。

    案例4、广西桂林：扒窃一部价值225元手机被判拘役4个月。2011年5月30日晚19时，李某某携带长镊子、雨伞到桂林市穿山路东江菜市场，瞄准了一正在卤菜店前购买熟食的女顾客上衣口袋内的手机，他用雨伞做遮挡，用长镊子夹出手机。正当他作案时，公安机关的反扒手将其一举擒获。最后被桂林市七星区法院一审判处拘役四个月，并处罚金1000元 。

    案例5、笔者所在法院：2011年11月，李某在某停车场盗窃一辆摩托车，被群众发现报案抓获。经鉴定，摩托车价值1250元，最后，李某被以普通盗窃罪判处拘役4个月，并处罚款1000元。

    材料6、江苏省无锡：未改扒窃入刑标准。江苏省无锡市滨湖区人民法院刑事审判庭法官郁松对《法制日报》记者说：“刑法修正案（八）出台后，滨湖公检法在办案实践中对扒窃行为达成一个初步共识，即仍按照原来标准扒窃数额满1000元或次数满3次的入刑；不满的检察机关不予报捕，由公安机关进行行政处罚或劳动教养” 。

    材料7、江苏省苏州：制定扒窃入刑具体细则。江苏省苏州市对扒窃入罪制定了《苏州市〈关于认定盗窃犯罪的若干意见（试行）〉》，规定了扒窃应当追究刑事责任的情形：扒窃数额达500元以上的；未达但接近500元的符合相关情节的；有2次扒窃劣迹且盗窃数额累计200元的；有盗窃前科又扒窃达200 元以上的。

从上述案例看，例1、2、3扒手窃取的财物只有2.5元、5元、1.5元，财物相当微小甚至有些都未实际取得财物，却都被法院判处了有期徒刑7个月、6个月不等的刑期。而例4扒窃得手200余元才判拘役4个月。而例5，只因不属于扒窃，属普通盗窃，即便盗得的财物有1000多元，最终才判拘役4个月。还有些地方对扒窃入罪仍然要达到一定数额或者次数才入刑，如材料6、7。那么像例1、2、3扒窃微小的财物甚至有些没有取得财物是否应该一律入刑？如果入刑对其行为方式、场所范围、对象如何界定？这样是否造成打击面过大、浪费司法资源等等？在法律界引发了不小的争议与质疑。

    （二）法律界对扒窃入刑的争议与质疑

    1.对扒窃行为方式的争议。由刑法对盗窃罪的表述为空白罪状，在法律法规或者规范性文件乃至学理解释中，对扒窃行为都缺乏明确的界定。有人认为，“扒窃”就是在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物的行为；而有学者则认为，扒窃无须秘密窃取，完全可以是公开窃取的，如著名刑法学家张明楷教授就持这种观点。

    2.公共场所如何认定引争议。何为“公共场所”，在刑法理论界和实务界存在较大争议，有的主张按照《公共场所管理条例》的规定，即条例所列举的六大类，如宾馆、影剧院、体育场、公共交通工具等场所为公共场所，只要在这些场所扒窃，就构成犯罪。有学者则主张，公共场所即“不特定人可以进入的场所以且有多数人在内的场所，如公共汽车、地铁、火车、公园、影剧院、大型商场等，强调公共场所应具有多数人员流动性。　

    3.对窃取对象——“随身携带财物”存在不同的理解。一般人认为，扒窃的犯罪对象应为随身携带的物品，但是“随身携带”是指在身体的掌控之中，还是具有随时支配的可能性即可?有人认为，扒窃的财物应该严格限定在身体的掌控之中的财 物，不宜过于扩张，否则打击面过大。但持不同观点的人却认为，“随身携带财物”应着实质客观理解，即财物所有人可控制就应认定为“随身携带”。

    4.对法律条文本身理解存在争议。有人认为扒窃应有携带凶器为前提条件，新颁布的“修八”第39条将刑法第二百六十四条修改为:盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有个别法律专家就认为，在顿号分隔后，扒窃在“携带凶器”的定语范围内，因此如果扒窃要入罪，应有“携带凶器”的条件限制。

　　5.扒窃既遂与未遂的争议。因盗窃罪的既遂与未遂至今都有争议，故扒窃型盗窃罪的既遂、未遂形态也有不同争议。有司法实务者认为，扒窃应该以行为人实际从被害人处取得财物转移至自己控制，才为既随，未实际控制财物的属于未遂，即所谓的失控既遂说。但有人就提出疑问，“修八”生效后扒窃型盗窃属于行为犯，只要行为人出手，哪怕什么也没偷着，就应该认定为既遂。

    6.扒窃一律入刑，与刑法总则的“但书”有冲突。有人认为，扒窃财物数额较大的，行为人以盗窃罪定罪处罚当无争议，但是扒窃数额低于盗窃罪追诉标准，如上述案例1中犯罪嫌疑人邬某一分钱也没有窃得就被抓，就不应该定罪处罚，否则就违背了刑法总则的“但书”规定。因此，扒窃入刑应当附加一定的限制条件。而有人则认为，扒窃应当直接入刑，不应该限定任何条件。因为“修八”对扒窃行为并未作任何限制条件。

    7.将扒窃行为一律入刑有打击“过度”之嫌疑，浪费了有限的司法资源。现在司法机关案多人少矛盾相当突出，将扒窃行为一律入刑会导致司法机关案件成倍增加，应该让有限的司法资源用在真正需要打击的犯罪分子身上，同时将扒窃一律入刑还会造成成倍地增加“罪犯”，因为这些小偷小摸的人服刑结束后，对社会的抵触情绪反而会增加，并不一定能够真正地起到安定社会的作用。增加了司法机关的负担，浪费了有限的司法资源。

    （三）扒窃一律入刑给司法机关具体办案造成了一定困惑。

    1.扒窃一律入刑给司法机关在处理盗窃罪量刑时造成困惑，出现了一“扒”一“盗” 获利大处罚反而轻矛盾现象。以掏包和拎包为例，后者将别人的包整个拎走，显然造成的财物损失比掏出包里的一部分财物损失更严重，但由于后者行为属于盗窃，如果案值达不到最底数额500元或者1000元，就不属于刑罚处罚的范畴。而扒窃无论金额多少，都要按照犯罪处理。从上述法院审判过的案例1、2、3、4中看，只有几元钱或数百元，他们却被判处了6个月、7个月有期徒刑，而例5窃取的财物价值达千余元，就因为他不属于扒窃，结果一普通盗窃罪才判拘役4个月，这种危害后果重量刑反而轻的处罚，让大多书基层法院的办案人员想不通。

    2.将扒窃未得手定罪处罚将引起立法冲突。扒手在公共场所扒包，一旦被抓，即便什么都没掏着，也要入刑。如上数案例1中，邬某未实际取得财物，但却分别被法院判处了有期徒刑7个月。因目前没有关于扒窃的明确规定，扒窃行为均按盗窃罪论处。但盗窃是结果犯，即盗窃达到一定金额才按犯罪处理。按照我国司法解释规定，盗窃轻微的财物未遂不被认定为犯罪，只接受行政处罚。但“修八”又规定扒窃按行为犯处理，无论扒窃金额多少，只要发生扒窃行为，就按有罪处理。但在立法上，对于行为犯的法律规定中不存在未遂的情况。而在司法实践中，扒窃又按盗窃罪论处，扒窃没得手，恰好是盗窃未遂，又不应该接受刑罚处罚。立法与实践形成矛盾，成为司法机关办案的“逻辑怪圈”。

    二、原因拷问：实际运行过程中引起矛盾和困惑的根源　

    从上述现象分析来看，扒窃入罪虽将有效的打击了小偷小摸犯罪、更好的保护了广大人民群众的财产安全，但由于目前法条规定的过于笼统，缺乏可操作性，各地执行标准截然不同，给实际司法操作带来困境，也引起了法律界极大的争议和质疑，探究这些争议和质疑的原因，主要有以下两方面：

    （一）立法者未考虑法律出台后的实际可行性

    “修八”从2009年下半年着手调研，2010年8月提交给第十届全国人大常委会第16次会议进行审议，2011年2月25日表决通过。从调研、起草文本到交人大审议时间不足一年。在这么短的时间内，要对多达50个法律问题进行调研、然后形成草案，由于时间较短，缺乏到基层调查研究、未能充分听取一线办案人员的意见，就草率的将扒窃入罪。因此，扒窃入罪的立法过程考虑老百姓的需求多一些，而欠缺考虑其实际操作可行性，导致出台后与实际情况不符，缺乏可操作性，从而引发质疑和争议。为此，我们的刑事立法不但要讲理想，更要重现实。要是刑事立法(至少是财产犯罪的立法)并未做好观念性和体系性变革(变行政处罚和刑事制裁的违法犯罪二元机制为刑事制裁一元机制)的准备，那么，就当下的语境来说，立法本身还是应尽量在考虑必要性的同时也能考虑可行性，这样的立法才能跳出浪漫主义的迷雾，回归到中国法治现实的土壤中来。

    （二）相应的司法文件或司法解释未能及时跟上，导致各地司法机关对扒窃入刑理解不一，从而引发争议和困惑。根据《立法法》的有关规定，当法律实施后，对法律条文出现理解不一时，应由制定该法律的机关作出进一步解释；法律出台后的具体操作问题，由司法机关作出司法解释以予明确。扒窃入罪在提交审议时就遭到了许多质疑和争议，且直至今日生效一年有余争议和质疑也从未停息过，但立法机关和相应的司法机关却迟迟不对其作进一步明确，从而给各地司法机关执法办案造成困扰。因此，应该尽快出台相应的司法文件或司法解释，以尽快结束这种混乱的状态。

    三、价值分析：当前社会形式下扒窃入刑价值解读

    （一）当前社会形式下扒窃入刑的必要性和必然性

    笔者认为，在我国经济社会转型的关键时期，在公共场所中的扒窃行为日益增多，扒窃者作案频繁、密集，这种情况已经严重扰乱了社会治安秩序，极大影响了群众的生活和出行安全感，打击“扒窃”行为具有一定的现实意义。立法机关将扒窃入刑，首先应该是值得肯定的，至少对老百姓来讲，这是件好事。笔者也有过被“扒”的亲身经历，对扒手可谓是深恶痛绝。“修八”的施行最大限度地保护广大人民的财产安全，震慑那些认为盗窃数额较小财物能够逃避刑事处罚的犯罪嫌疑人，并在一定程度起到遏制犯罪的作用。由于扒窃行为具有社会危害性大、难于打击等特征，所以历年来均属司法机关重点打击对象。特别是公安机关，在打击扒窃过程中耗费了大量的人力、物力、财力。1979《刑法》以及1997《刑法》中虽然未明确规定扒窃行为构成犯罪的情形，但是相关司法解释，早已对扒窃行为的定罪处刑进行了规定。所以“修八”将扒窃行为直接规定入罪，是必要和必然的。

    （二）当前社会形式下扒窃入刑是人民群众的期望

    在笔者所在地，当地检察院发布该院批捕的第一位扒窃入刑案例时 ，笔者在街头就亲耳听到一位女士说“小偷的行为影响很恶劣,受害人可不少，就应该好好治治他们,为普通老百姓出出恶气，别的不说,能多关他们一段时间,也能少点人受害!”这位女士的声音不能不说是代表了广大民意。扒窃案件为民生案件，经常发生在老百姓身边，严重影响安全感，老百姓深恶痛绝。刑法作出如此修改，加大了对扒窃的打击力度，也是对老百姓需求的一种积极回应。

    （三）当前社会形式下扒窃入刑能更好的保护人们群众的人身安全和财产安全

    从扒窃行为侵犯的法益来看，扒窃行为不仅具有剥夺被害人财产所有权的特征，而且还有可能进一步侵害了被害人的人身权的可能。扒窃型盗窃罪与普通的盗窃行为相比，扒窃型盗窃罪呈现出惯窃、结伙扒窃、使用专业工具甚至凶器进行辅助作案等特点，同时当扒窃行为被被害人发现的情况下，扒手往往转而利用上述随身携带的工具对被害人使用暴力，从而转化为抢夺、抢劫、杀人等恶性犯罪。多年前，笔者在长途汽车上就亲身经历了因普通扒窃而被被害人当场发现后，当被害人要求扒手归还窃取的财物时，扒手拿出随身携带的尖刀穷凶恶极的刺上被害人的大腿，然后严厉的要求司机停车，并大摇大摆的走下汽车。因此，扒窃行为对人民生命财产与社会和谐稳定具有严重的破坏作用，故有必要将符合一定条件的扒窃行为直接规定为犯罪。

    四、制度完善：对扒窃行为入刑的理性认定

   “修八”将扒窃行为作为盗窃罪的一种类型单独列出入刑，实施以来为何会引起这么大的争议和质疑、为何会给司法机关办案造成困惑？全国各地的司法机关在对扒窃入刑的执法程度上为何会存在着明显的不统一？笔者认为，这除了立法过程较仓促、立法本身未能考虑法律出台后的可行性外，另一个重要原因就是法律出台后相应的立法解释或者司法解释未能及时跟上造成的。应该说，文章开头所列的争议和质疑都是具有代表性的，也是有道理的。确实，但凡扒窃则不计数额、不计次数地一概构成盗窃罪，无疑会因为入罪门槛的降低而导致盗窃类刑事案件的大幅增长，这会造成刑法介入财产权保护范围的极大扩张，恐怕会带来不可欲的负面效果；若严格按“修八”的规定，将扒窃行为一律入罪，公、检、法等司法机关由于疲于应付大量的扒窃型盗窃罪从而占据了大量的司法资源，监狱、看守所等部门也会因看押已决和未决犯而耗费巨资的监禁成本。但若是置法律规定于不顾，则不仅是对罪刑法定原则的挑战，也会使刑法修改的意义大打折扣，给人以有法不依的嫌疑。因此，在相关的立法解释或者司法解释出台之前，笔者对扒窃的定义、场所范围、对象提出一些微见，以其给我们司法实务者在执法办案的过程中作一些参考。

    （一）对扒窃定义、行为方式、场所范围、对象的认定

    1.对扒窃定义、行为方式的理解。扒窃一词，词典给出的解释是从别人身上偷窃钱物的行为，故扒窃是偷窃的一种类型。扒窃这个词以前仅限于侦查学和犯罪学中，经过这次刑法修正后它转化为刑法学上的一个术语。笔者的观点是，扒窃：就是在公共场所秘密窃取他人随身可控制的财物的行为。扒窃的行为方式应该是秘密窃取，本人不赞成“公开盗窃，秘密抢夺”的观点。在全国人大对盗窃罪的条文做出正式修改前，判定扒窃型盗窃罪应遵守盗窃罪条文规定，即秘密窃取仍应当是盗窃罪的构成要件，而不该存在所谓“公开盗窃”的实际判决。如果是公开窃取按现行的法律规定，应该是抢夺才对。因此，无论如何在立法机关作出修正前，对盗窃型犯罪均应严格依照条文规定作字面解释来定罪量刑。

    2.扒窃的地点应该是在公共场所。对公共场所的认定，笔者认为：应从以下几方面来把握：（1）公共场所应具有空间开放性，活动内容多样性；（2）公共场所人员密集、构成复杂、无身份限制；（3）公共场所的范围不断扩大，尤其是娱乐服务场所的种类及数量不断增加；（4）公共场所必须具有社会活动性且各类信息丰富。在这里特别值得讨论的是，笔者认为：对公共场所的界定，还要看具体到案件情况具体分析，即公共场所可随特定时空条件或者环境的变化而有所变化。例如：公园一般情况下为公共场所大家都认为没有什么异议，但有时会随特定时空条件或者环境的变化而不宜认定为公共场所。举个例来说：如甲、乙两人某日在公园相遇，二人同行至公园某角落隐蔽处发生“不轨”行为，在互相抚摸过程中甲发现乙裤袋中的手机和钱包外露，遂趁乙不备将其窃取。乙离开公园后发现财物丢失，遂返回将甲扭送报案。经鉴定，涉案财物价值250元。根据案发地入罪标准，盗窃罪起刑点是800元，本案涉案数额250元未达到普通盗窃罪的定罪标准。本案的争议焦点在于甲的行为是否构成扒窃，进而涉及是否构成盗窃罪。笔者认为在寥无一人的公园，不能视为公共场所。本案发生在公园内，但当事人为掩人耳目刻意选择僻静角落，几乎无人经过，哪怕此时恰好有人路过，见此苟且情形路人肯定会避之唯恐不及,更无从观察到甲的行窃之举。即甲窃取乙裤兜财物的时候，根本不可能被他人看见，也不会给他人带来不安全感。至于被害人乙，其由于与甲亲密接触，直至露出财物被窃取，这样的情形相比那种坐公交车时候不明不白财物被扒窃的情形而言，其恐慌感较小、挽回的损失的可能性也大大增加。因此本案不符合扒窃行为的实质特征。所以公共场所不是一成不变的，有时会随特定时空条件或者环境的变化而有所变化。

    2.所窃取的财物应是他人随身携带的财物。所谓随身携带的物品，“是指在从事日常生活的住宅或者居室以外的场所，将某种物品带在身上或者置于身边附近，将其置于现实的支配之下的行为” 。携带是持有的一种表现形式，表现为一种现实上的支配。而所谓随身，按照词典的解释，主要有以下几种含义:第一，带在身边，不离身；第二，跟在身旁；第三，引申依附于身体。综上，笔者认为随身携带实质上意味着一种非常现实、强烈的占有。因此可以从以下几个方面进行理解：（1）主人贴身穿着、佩戴或者拎在手上的财物属于随身携带的财物。但如果财物主人对身上的财物并无清晰地认识，能否认定其属于随身携带？笔者认为，随身携带作为占有的一种类型，其核心要素也是客观的实际支配或者控制的事实。因而其占有意思只要求是概括的、抽象的意思，而不要求必须是对各个财物的具体个别的支配意思。因此，如果行为人西服的口袋中装有500元钱，但行为人却完全忘记了这件事情，此时该金钱仍属于行为人所随身携带。此外，占有意思也并不要求占有者持续不断地显示，只要占有人没有明确地表示放弃该物的意思，就可以认定其具有潜在的占有意思。 因此，在公园长凳上休息的游客，即使因为过于疲惫而睡着，看起来似乎没有控制财物的意思和能力，但仍有具有占有的意思，其贴身穿着、佩戴、挂在手上的财物，仍然属于随身携带的财物。行为人在公共场所秘密窃取的，构成扒窃。（2）财物虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接触摸、检查，即可以随时支配的情况下，也视为随身携带的财物。例如，在餐厅就餐时随手搭在椅子靠背上的衣物及其内的钱包，在超市放置于紧贴手边的购物推车的包袋，或者乘坐火车时放在行李架上的财物等，尽管没有附着于主人的身体，但是均属于可以随时支配的情况下，均应视为随身携带的物品。如果行为人窃取了上述物品，可以认定为扒窃。（3）占有的紧密程度是一个随时变化的概念。某种财物虽曾被主人贴身穿着、佩戴、拎在手上或置于触手可及的位置，但如果此后财物主人因某种原因暂时取下财物或离开财物所在地，即便时间极短，也不应再将财物认定为属主人随身携带的财物。例如物品的主人在餐厅就餐时暂时离开挎在椅子上的挎包去卫生间时，因为远离挎包而在物理上丧失随时支配可能性，该挎包不再属于其随身携带的物品。

    3.所窃取的财物应具有一定的客观经济价值和一定的使用价值且值得刑法所保护。“修八”增加的几种特殊盗窃行为类型已经表明，只要对所有人、占有人具有主观价值，即使其客观上没有经济价值，也可能成为盗窃罪的对象。笔者前面讲过，笔者赞同将扒窃入刑，但在这里需要表明的是笔者不赞同将扒窃行为一律入刑，对扒窃的财物应有一定的条件限制。所以我们不能认为一切有体物与无体物都是扒窃的行为对象，同时我们也不能认为凡是他人口袋里的物品，都是扒窃的对象。例如，他人口袋里的餐巾纸、价值低廉的手帕、牙刷、已经使用且没有利用价值的作废车票、普通信件、普通圆珠笔、名片等，大体上没有交换价值，而且使用价值低廉或者没有使用价值，不能成为盗窃罪的行为对象。我国《刑法》规定构成盗窃罪的须达到盗窃的公私财物达到数额较大，而扒窃作为盗窃型犯罪的一种特殊形式，扒窃分子非法扒得数额的大小也应是区别罪与非罪的一个参考。对此，当前理论和实践中主要有两种倾向性意见：一种意见主张，取消构成扒窃犯罪的数额限制，把扒窃数额作为一个一般情节，只在定罪量型时参考；第二种意见认为，要重视扒窃数额，但不能唯数额定罪。笔者倾向于后一种意见。因为扒窃是一种侵财犯罪，对其定罪处罚首先应考虑到侵占钱物的多少，这是无可质疑的，对一般的人进行扒窃，数额应是构成犯罪的一个参考依据，一般应予首先考虑。如本文开头的例1、2，笔者不赞成按犯罪处理的。

    4.对扒窃行为本身及其他情节应综合考虑合理入罪，以免造成打击面过大，浪费司法资源。扒窃数额的大小，是区别扒窃分子对其行为所应承担法律责任的重要参考，但不能把其理解为唯一标准。扒窃行为直接接触公民人身，严重影响群众的安全感，社会危害性很大。在充分考虑数额标准的同时，还应把扒窃行为性质、扒窃手段、场所、次数、侵害对象等其他诸多情节考虑进去。如：有组织或结伙作案的；有的专扒外宾及港澳同胞；有的携带凶器扒窃；有的流窜作案；有的是吸毒人员或无法查实真实身份的；扒窃财物数额虽然较小，但曾因盗窃受到行政、刑事处罚的；无正当职业，以扒窃为生的；扒窃对象为老、弱、病、残、孕等特殊人群的等等。具备这些情节的，有时数额虽然较小，属“情节严重”，亦应视为构成犯罪，受到应有的处罚。但对于存在被胁迫、被控制或者已满16周岁、未满18周岁的少年犯罪以及对于扒窃数额微小、因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等情形，应综合犯罪的事实、情节和数额、悔罪表现这样，免予其刑事处罚。这样既能使扒窃分子受到应有的惩罚，形成有力的震慑和打击，又不给人以打击面过大、浪费司法资源的质疑。

    （二）“扒窃” 的既遂与未遂认定

　  因为扒窃入刑对定罪数额没有硬性要求，也正是基于此，才引发了扒窃到底是行为犯还是结果犯以及如何界定扒窃犯罪的既遂、未遂形态的热烈争论。笔者认为：无论是将扒窃当做行为犯还是结果犯，都应当遵守刑法总则的规定，都应当有犯罪既遂和犯罪未遂的区分。扒窃行为作为盗窃罪的一种类型“修八”把其单独成罪，立法者重在惩罚扒窃行为是对的。而“修八”出台后，对扒窃的既遂、未遂认定也应与传统的盗窃有所区别。最高人民法院在《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中已经在司法实践中明确了控制说是区分盗窃罪未遂与既遂的界限标准，而这种学说在判断一个行为是否产生控制的标准，应当结合刑法中的财物的占有问题综合判断。在扒窃犯罪中，对于小件物品，刑法理论现在的通说认为行为人着手即为既遂；对于大件物品，有控制区域的，则必须离开控制区域才视为既遂(如在公交车上盗窃大件物品，必须离开车厢、离开原控制人的控制)。而扒窃的犯罪对象多为小件物品，所以只要行为人将被盗财物从原控制人的衣袋或提包中窃取出来，就意味着原控制人对财物丧失控制，同时扒窃行为人获得对所窃财物的控制即为既遂。如果扒窃者着手犯罪后还未把财物从控制人的衣袋或提包中拿出就被抓住，则系未遂。

    （三）扒窃一律入罪应与刑法总则相关规定相适应

　  根据罪刑法定和罪责刑相适应的原则，扒窃行为的入刑既要符合刑法分则的规定，也应符合刑法总则的规定。依据我国刑法第13条的规定，犯罪是具有严重社会危害性的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为。但对于情节显著轻微，危害不大的，不认为是犯罪。笔者认为，扒窃是行为人在公共交通工具或公共场所秘密盗取他人随身携带财物的行为，侵犯了公私财产权，具有社会危害性。但是，单纯扒窃他人较少数额财物，没有其他危及人身财产安全等严重情节的，社会危害性不大，根据该条“但书”的规定，应当不认为是犯罪。因此，虽然扒窃行为被单独入刑，但这并不意味着所有扒窃行为无一例外都要定罪处刑。

    1.首先，尽管扒窃行为被以行为犯的模式明文规定在“修八”中，并且罪状中也并无列出可以从轻、减轻的法定情形，但是其作为刑法分则中的一项条款必定应当受到刑法总则的规制，在刑法总则的规范下进行合理的适用。例如，对于存在被胁迫、被控制或者已满16周岁、未满18周岁的少年犯罪以及对于扒窃数额微小、因为生活困难而扒窃且数额不大的初犯、偶犯等缺乏处罚必要性等情形，应综合犯罪的事实、情节和数额、悔罪表现、认罪态度等多方面因素判断，对于情节显著轻微危害不大的，就应当依据刑法第十三条但书规定，认定为“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”，或者根据刑法第三十七条规定，认定为“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”。当然如果犯罪人具有自首、重大立功表现的、又聋又哑的人或者盲人犯罪等量刑情节，也应当依据刑法总则的相关规定进行规制，并不能简单、孤立的适用刑法第二百六十四条关于扒窃的规定直接定罪。毕竟无论是管制、拘役还是有期徒刑，都是一种严厉的刑罚措施，剥夺的是人的自由权利，而且我国现在还没有完全的前科消灭制度，一旦被判刑，对于行为人的影响是终身，不可逆的。因此情节轻微，危害不大的，一般不宜追究刑事责任。

    2、在《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第 7、8、11、13 条对犯罪情节轻微的初犯、偶犯、未成年犯也有慎捕慎诉的体现，所以在司法实践中，司法机关应当充分把握上述文件规定的精神，而不是对扒窃行为一律予以批准逮捕、一律起诉、一律判处刑罚。在严厉打击扒窃行为的同时，注重行政处罚与刑事处罚的衔接，贯彻宽严相济刑事司法政策，避免引发的新的社会矛盾，努力实现办案的法律效果、政治效果和社会效果有机统一。

    结束语：

    面对目前“修八”关于扒窃入刑规定给现实司法适用造成的困境，最根本、最有效的解决方式，就是立法机关作出进一步的立法解释或者司法机关尽快出台司法解释，以进一步明确扒窃的概念以及扒窃定罪处刑的具体理解适用，让司法实际操作尽量达到统一标准执行，维护法律的统一性，从而体现我国宽严相济的刑事政策，做到罪刑法定、罪行相适应原则。