【案情】

    因平某殴打乔某的堂弟，乔某遂于2012年8月21日，纠集朋友杜某等三人准备砍刀等作案工具，分别乘出租车前往胜利路朝阳巷，平某也纠集多人持钢管等作案工具在约定地点等候。乔某到达斗殴现场后，由于平某这方人数多，乔某乘坐的出租车被平某方人员砸碎车窗，乔某见势不妙，便乘车迅速逃离现场，杜某等人下车后与平某方人员发生持械斗殴，造成杜某受伤。经法医鉴定，杜某的损伤程度为轻伤甲级。

    【分歧】

    此案在审理中有两种观点：

　　第一种观点认为，被告人乔某的行为已触犯我国刑法，构成聚众斗殴罪，聚众斗殴罪是行为犯，乔某为了私仇，聚集多人，准备作案工具，且在聚众中起组织、策划作用，完成了聚众行为并着手实行斗殴行为，构成聚众斗殴罪的既遂。

　　第二种观点认为，被告人乔某只有聚众的行为，他中途逃离，没有斗殴的事实，虽构成了聚众斗殴罪，但应属犯罪未遂形态，应根据我国刑法规定，比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

    【评析】

    笔者同意第一种观点。理由如下：

    第一、行为犯，是指只要实施了刑法分则规定的某种基本构成要件行为就为既遂，而无须发生特定的犯罪结果或有该犯罪结果发生的法定危险的犯罪类型。对于聚众斗殴罪是否符合行为犯的条件，可以从以下两点分析：其一，实行行为的前提，是行为人已经开始实施犯罪构成要件的行为，其二，实行行为的本质，是具有侵犯法益的危险，且该危险要高于犯罪预备侵犯法益的危险，行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。因此，聚众斗殴罪的着手可以从斗殴一方以前往斗殴为目的，被纠集者聚集时开始起算，并根据案件具体情况，在聚众至斗殴的这一期间进行确定。结合本案，聚众斗殴罪是法定的复合行为犯，只有既实施了聚众行为又实施了斗殴行为时，达到了危害社会正常管理秩序的程度，才属于犯罪既遂。行为人如果仅有预备行为，但因意志以外的原因被迫停止而未能实施斗殴行为的，则属于犯罪预备或未遂，很显然，被告人乔某具备了聚众和斗殴两种行为，且具有一定的社会危害性。

    第二、判断聚众斗殴罪是否既遂，关键是看行为人是否实施了斗殴行为，如果双方均持具有较强杀伤力的凶器聚集在斗殴现场，双方只是对峙一阵后，因各种原因而解散，则不能认定为聚众斗殴犯罪既遂。如果一方实施了持凶器殴打另一方的积极行为，则显然已经超越了聚众的限度，属于开始积极实施斗殴行为，应构成聚众斗殴罪的既遂。综合上述分析，我们可以看出，本案中的乔某已经完成了聚众的行为，即召集己方人员并与对方约定了地点进行斗殴，同时准备和持有了斗殴器械，乔某等人已经到达了斗殴现场，且对方平某等人开始动手，并造成杜某被殴致轻伤的后果，双方已经着手实施斗殴行为，所以乔某构成聚众斗殴罪的既遂。

    （作者单位：江西省南丰县人民法院）