赵某想从李某处骗几部手机换钱，2010年9月18日赵某约李某在规划局五楼见面，赵某将李某带来的六部手机拿走，谎称让领导选手机，假装进办公室，后发现李某一路跟随，就对李某称手机领导没看上，把手机还给了李某，并向规划局外跑去，后被李某和保安抓获。

    【争议焦点】

    本案中赵某的行为属于哪种犯罪形态?存在三种不同意见：第一种意见认为，赵某取得手机后，李某产生怀疑而尾随其后，李某并未脱离对手机的占有，赵某返还手机后逃跑被抓，致其犯罪行为未能得逞，但其犯罪未能得逞，并非出于主动放弃，而是由于意志以外的原因所致，即李某发现了赵某的犯罪意图，因此应认定赵某的行为属于诈骗罪未遂；第二种意见认为，赵某编造购买手机送领导的理由，骗李某携带手机赶至约定地点并将手机交给赵某，赵某取得手机系基于其欺骗行为使李某产生错误认识而主动交付，因此赵某的行为属于诈骗罪既遂；第三种意见认为，李某一路跟随赵某，其六部手机并未脱离李某的占有，因此犯罪未完成，后赵某在可以拿着手机逃跑的情况下，主动将手机交还给李某，是主动放弃犯罪行为，因此赵某的行为属于诈骗罪中止。

    【评析】

    笔者认同第一种意见，即认为赵某的行为属于诈骗未遂。理由如下:

    本案争议的主要焦点其实在于整个犯罪过程是否完成。如果整个犯罪过程已经完成，那么赵某的行为就属于诈骗既遂，其将手机还给李某的行为是事后退赃；如果整个犯罪处于未完成状态，那么这种情况下返还手机是犯罪未遂或犯罪中止。

    司法实践中在认定诈骗既遂与未遂时采用“控制说”，即要完成整个犯罪过程，行为人就应当实际控制财物。诈骗罪的整个犯罪流程为：行为人以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，实施诈骗行为；对方因行为人的诈骗行为而产生错误认识；对方基于错误认识而“自愿”交付财物，行为人控制财物。

    本案中，整个犯罪过程并未完成。赵某基于非法占有的目的，实施了诈骗行为，李某也确实因此产生了错误认识，将手机交给赵某，但是，李某将手机交给赵某后，还一直跟着赵某，其目的显然是继续控制手机，实际上，手机虽然在赵某手中，但并未脱离李某的有效控制，赵某显然未能有效控制手机。所以，本案中的交付并没有真正完成，整个犯罪过程也没有完成。赵某归还手机的行为不属于犯罪中止，本案中，赵某已经着手实行诈骗行为，其并非主动放弃犯罪，而是由于其意志以外的原因——李某一路跟随，且其实施诈骗的地点是规划局，内有保安，不得不将手机还给李某，因而未能获取财物，是诈骗未遂。

    （作者单位：河南省项城市人民法院）