案情

    朱某在某市步步高超市购物时，将手提包（内有价值5000元的苹果手机一部）放进了超市的存包柜。在进商场不到半个小时后，发现存包牌丢了。通过商场录像显示，甘某在捡到存包牌后，立即返身前往存包柜，用存包牌打开柜子，取走了朱某的提包。

    分歧

    捡到存包牌“取走”他人财物应如何定性？

    第一种意见认为，甘某的行为构成侵占罪。侵占罪的行为人非法占有的对象与合法持有的对象应当是同一的，超市的存包牌作为取包的凭证，商场按照“见牌如见人”的规定进行兑换，拾得了存包牌几乎等于就获得了存包牌所代表的财物，所以应该定为侵占罪。

    第二种意见认为，甘某的行为构成诈骗罪。本案中，超市的存包牌作为超市存取包的惟一凭证，消费者只要持有存包牌，意味着存包人和取包人的权力是一致的。所以，当取包人并不是原先的存包人或者取包人没有受存包人委托时，此时取包人的行为就是一种冒领行为。因此，甘某以非法占有的故意，采用隐瞒真相、虚构事实的方法将包取出的行为完全符合诈骗罪的构成特征。

    第三种意见认为，甘某的行为构成盗窃罪。

    分析

    笔者同意第三种意见。理由如下:

    第一，甘某的行为不符合侵占罪的构成要件。侵占罪侵犯的对象必须是代为保管的他人财物或者是他人的遗忘物、埋藏物。侵占罪和盗窃罪的区别主要在于，前者行为人在侵占他人财物行为时，所侵占的财物就在其实际控制之下，侵占只能是将自己占有的财物转变为自己所有的财物；而后者的行为人在实施盗窃财物行为时，所窃取的财物并不在其实际控制之下，行为人是将他人事实上占有的财物转移为自己或者第三人占有的财物。本案中，朱某放在存包柜的财物始终均未脱离自己的占有。甘某非法占有的财物既不是代为保管的他人财物，也不是他人的遗忘物、埋藏物，因此甘某的行为不构成侵占罪。

    第二，甘某的行为不构成诈骗罪。所谓诈骗罪，它是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。它的两个显著特征是：对诈骗犯来说，是用隐瞒事实真相或虚构事实的方法欺骗对方，使之上当；对财物所有人来讲，则是对这种虚假的事实信以为真，“自愿”地对其财物作出处理，而财物所有人的“自愿”处分行为是诈骗罪的本质特征。诈骗罪的客观行为应当具有一定的客观逻辑顺序，即受托人在取得财产之前以不法所有为目的实施欺诈行为—被害人产生错误认识—被害人基于错误认识处分财产—受托人取得财产—被害人受到财产上的损害。诈骗罪和盗窃罪的区别主要表现在客观方面：盗窃罪是以“秘密窃取”的手段非法占有公私财物；而诈骗罪则以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，致使公私财物的所有者或合法占有者产生错觉和信任感，“自愿、主动”将财物交付诈骗行为人。本案中，甘某之所以能够非法占有财物，不是通过对受害人朱某产生实际的心理影响而使“受害人陷于错误认识，仿佛‘自愿’地交出财物的”，而是他在拾到存包牌后，从朱某直接控制之下的存包柜内秘密地窃取财物，因此亦不能认定为诈骗罪。

    第三，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。秘密窃取财物是盗窃罪客观方面的本质特征，也是盗窃罪区别于其他财产犯罪的重要标志。 所谓秘密窃取，是指行为人采用主观上自认为不被财物所有者、持有人或者经手者发觉的方法，窃取其财物的行为。

    盗窃罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。盗窃行为的“秘密性”的含义包括以下三点：（1）所谓“秘密”是行为人的一种主观愿望和判断。从行为人的主观愿望来说，其不愿让人知道，也就是说，行为人意欲避开财物所有人或保管人，在其不知晓的情况下，占有其财物。从行为人的主观判断来说，其自以为自己的行为没有被财物所有人或保管人发觉和知晓。至于客观上财物所有人或保管人是否发觉行为人的窃取行为，对秘密窃取的成立并无影响。（2）所谓“秘密性”是针对财物所有人或保管人而言的。只要行为人的行为没有被财物所有人或保管人发觉，其行为就是秘密的，至于所有人或保管人以外的其他人是否发觉，并不影响行为秘密性的认定。（3）“秘密性”必须贯穿于行为人取财行为的始终。盗窃罪的秘密性主要是就取财行为而言的，至于行为人进入或离开作案现场是悄悄地还是大摇大摆地，对行为成立盗窃罪并无影响。

    本案中，存包柜和存包牌的设置并不具有一种识别身份功能，而只是为不是包主的他人前去开启设置障碍。在这种情况下，拾牌者完全是以“秘密窃取”为手段完成了其非法占有财物的目的，只不过此时他利用了拾到存包牌的有利条件而已。甘某在朱某根本不知情的状态下，在捡到存包牌后，采取秘密的手段将存包柜内的价值5000元的手机取走，从而实现自己对财物的非法占有，该行为完全符合盗窃罪中“秘密窃取”的特征，因此应以盗窃罪追究其刑事责任。