2013年3月21日，江西法院网刊登了黎川县人民法院邱爱明同志的《藏匿“临时照看物”的行为如何定性？》一文，4月3日又刊登了宜春市袁州区人民法院高胜敏、揭春龙同志《也谈<藏匿“临时照看物”的行为如何定性？>》,笔者有不同于上述作者的观点，现一书拙见，仅供大家探讨。

    【案情】

    王某坐火车外出，与邻座的女子李某聊天，得知是老乡倍感亲切。中途，李某要上卫生间，便让王某照看下自己放在行李架上的背包，王某表示同意。期间，王某将李某的背包取下并打开，发现里面有一款自己梦寐以求的苹果牌手机，遂将手机藏于自己的包裹里。李某回来后，发现手机不见了，便问王某看到自己的手机没，王某说不知道。李某遂报警，经鉴定，被盗手机价值5000元。

    【分歧】

    对于该案王某的行为如何定性，有两种意见：

    第一种意见认为，本案王某将代为保管的他人财物据为己有，拒不归还且数额较大，应以侵占罪追究其刑事责任，但因侵占罪属于自诉案件，李某应直接向法院起诉，否则不告不理。

    第二种意见认为，本案中王某虽然受李某委托代为临时照看其背包，但并不成立刑法意义上的“代为保管”关系。王某以非法占有为目的，利用他人信赖的便利，趁人不备秘密窃取他人背包中的财物，符合盗窃罪的构成要件和特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。

    【管析】

    邱爱明同志同意第二种意见，认为王某构成盗窃罪；高胜敏、揭春龙同志同意第一种意见，认为王某构成侵占罪。笔者同意第二种意见，理由如下：

    区分不同的罪名，在现有的刑法理论下，应该依次比较不同犯罪行为的四个构成要件。盗窃罪和侵占罪虽然同属侵财型犯罪，犯罪客体相同，犯罪主体也都是一般的主体，那么区别两罪的不同点就要从犯罪主观方面和客观方面入手。首先，在犯罪主观方面，两罪虽然都表现为以非法占有他人的财物为目的，但是却有存在细微的差别。盗窃罪行为人主观上排斥非法占有的行为被他人知道，而侵占罪行为人并不排斥他人知道自己的行为，甚至可以说是明摆着告诉财物的所有人自己的非法意图。其次，在犯罪客观方面，盗窃罪的行为人采用秘密的手段（该秘密手段并非是单纯的使他人看不见，而是使财物的所有人或者是周边的第三人无法认识到该财物已经非法转移了占有。）将本属于他人占有的财物转为自己占有。侵占罪的行为人则是将本属于自己已经合法占有的财物，在原物所有人要求归还时拒不归还，将合法占有转变为非法占有。

    具体到本案，上述两文的作者重点分析王某和李某之间是否成立刑法意义上的代为保管关系从而区分王某所犯何罪，诚然代为保管在刑法学上有广义和狭义之分，理论界也有许多的争议。笔者认为本案的重点是区分“临时照看”和“代为保管”两个行为，李某想去上厕所，将放在行李架上的背包托付王某照看，李某并没有将背包拿给王某，其主观上的真实意图也并不是交其保管，李某主观上所追求的仅仅是防止在他短暂离开的过程中有其他人来侵害他的财物，王某的临时照看行为其实是对李某占有财物的一个辅助行为。因此王某并没有因为照看行为而取得对背包的合法占有，更没有取得对背包里面手机的合法占有。因此，王某秘密取得手机的行为应该构成盗窃罪而不是侵占罪。

    再举一个简单的例子来说明，某甲家中雇有一保姆，一天某甲外出，叮嘱保姆照看房子。保姆乘此机会偷偷拿走了某甲家中的贵重首饰。某甲发现首饰丢失后问保姆，保姆自称不知道。那么保姆构成何种犯罪？笔者认为这两个案子异曲同工，案中的王某和保姆的行为都构成盗窃罪。