【案情】

    李某是某市医院的清洁工，张某是他的丈夫，李某曾经收到一个发错了的出轨短信，于是其丈夫认为她有外遇。后来李某和张某因此事离婚，但是为了两个孩子的学习和生活，两人仍然住在一起。一天，张某喝醉了酒开并对李某进行殴打，且用匕首刺伤了李某的手臂，扬言一定要找出李某的情夫，否则就要杀了李某。张某于是拽着李某往外走，要李某一定要在今天“交”出他的情人。走到街上，李某指着前面一男子对张某说“前面那一穿白色裤子，五十岁左右的男人就是我的情人”。随即，张某走上前对那名男子进行殴打且用匕首捅了该男子几下，该名男子当场死亡。

    【分歧】

    对于张某构成故意杀人没有任何争议，但对李某行为的认识存在如下三种意见：

    第一种意见：不构成犯罪。李某的指认行为不是刑法上的行为，不具有行为应该具备的有害性，没有侵害任何法益，故李某的行为不构成犯罪。

    第二种意见：避险过当，构成过失致人死亡罪。李某为了保护自己的人身权利免受侵害，不得已损害第三人的人身权利，但李某用第三人的生命法益保护自己的身体法益，属于避险过当。李某本应预见到自己的行为可能造成第三人死亡，但是因疏忽大意没有预见到，故构成疏忽大意的过失致人死亡。

    第三种意见：不作为的故意杀人罪。李某的先前指认行为给第三人的法益造成了危险，李某有阻止的义务，且在当时的情况下也有能力阻止却没有阻止造成了第三人的死亡，故李某构成不作为的故意杀人罪。

    【评析】

    笔者不同意上述的任何一种意见，而认为李某构成间接的故意杀人罪，理由如下：

    首先，笔者认为李某的行为构成了犯罪，对于第一种意见认为指认行为不是刑法中的行为，因此认为李某无罪在法理上是讲不通的。笔者认为单独的指认行为确实不是刑法中的行为，但将李某的行为放在整个事件过程中，其行为便有刑法学上犯罪行为的意义。很明显李某的指认行为导致了被害人的死亡，而且两者之间存在刑法上的因果关系，只是其行为到底是何性质存在争议。

    其次，笔者认为本案李某不构成紧急避险，更不构成避险过当。紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小或者同等法益的行为。紧急避险的条件包括：必须发生了现实危险、必须是正在发生的危险、必须处于不得已损害另一法益、必须没有超过必要限度造成不应有的损害、具有避险意识。就本案李某所处的环境来说，现实危险没有达到紧急避险要求的紧迫性，张某对李某实施殴打、刺伤手臂的行为已经结束，李某做惧怕的是张某那句“一定要找出李某的情夫，否则就要杀了你”。此外，李某的行为也不符合紧急避险要求的损害较小法益的要求。同样是生命，李某怎可以为自保而随意指认“情夫”？故笔者认为本案并不存在紧急避险问题，更无所谓的避险过当问题。

    再次，要评价李某的行为到底是什么性质的行为，笔者认为要重点从李某的主观方面入手。客观方面李某存在在大街上随意指认“情夫”，致使李某乱刀刺死受害人的事实。那么李某的行为是基于什么样的主观认识呢？先前张某的殴打、伤害以及扬言非找出李某的“情人”否则既要杀死李某的一系列行为，是李某处以一种极度惶恐、危险的状态中。为了解除自己惶恐、危险的状态，为了自保，李某于是随意指认一个“情夫”。那么李某是否认识到自己的行为会带来什么样的后果呢？通过自身的受害及对前夫的认识，笔者认为李某是预见了“情夫”会发生危险的后果的。是否会导致其死亡或者不是李某想见的，但是李某却放任了这样一种结果的出现，没有采取任何排除此后果出现的行为。

    因此，笔者认为李某构成间接的故意杀人罪。之所以不同意李某是构成不作为的故意杀人罪，是因为李某预见以及放任他人出现危险的主观状态是在其指认“情夫”之前就存在的。这与一个行为引起自身的作为义务有明显的区别。不作为故意杀人行为人的主观认识是发生在第一个行为之后，而李某的主观认识在第一个指认行为之前就存在了，李某只是任意一个可能受到伤害中的那个不幸受到实际伤害的替死鬼

    综上，笔者认为本案中李某构成间接的故意杀人罪。