【案情】

    龙华有限公司运油司机江凯，在运油途中，将负责运输的原油卖掉13.46吨，得赃款15753元钱，经鉴定，涉案原油价值人民币57878元。

    【分歧】

    对于该案中江凯变卖原油侵吞账款的行为定性存在二种不同意见：

    第一种意见认为，江凯的行为应构成职务侵占罪。江凯受雇为龙华有限公司运油司机，在运油期间，江凯担负有对车上原油保管的职责。在此期间利用职务上的便利，将单位的原油非法出卖据为己有，其行为完全符合职务侵占罪的主客观构成要件，应以职务侵占罪追究刑事责任。

    第二种意见认为，江凯的行为构成盗窃罪。江凯系龙华有限公司运油司机，其职责是负责将原油如数如期运输到目的地。江凯虽有看管运输途中车上原油的职责，但公司并没有赋予其主管、经管或经手车上原油的权力，其利用工作上的便利变卖车上原油的行为，不属于“利用职务上便利”。江凯行为完全符合盗窃罪的主客观构成要件，应以盗窃罪追究其刑事责任。  

    【管析】

    笔者同意第一种意见。

    首先，从客观行为来看，江凯是利用运输期间而自己看管原油的便利条件，利用侵吞手段，将原油变卖，其行为符合职务侵占罪的构成特征，属于“利用职务之便”。

    其次，“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”有着本质的区别。职务侵占罪要求犯罪主体必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，客观上该主体利用职务上的便利，实施了侵占、盗窃、骗取或者以其他手段，将本单位的财物非法占为己有数额较大的行为。所谓“利用职务上的便利”是指利用自己主管、管理、经手、经营财物的便利条件。而“利用工作上的便利”，是指行为人无职务，只是利用熟悉工作环境或工作条件的便利，这种便利与职务没有关系。

    在判断某人是否有主管、管理、经手本单位财物的权力时，不能只凭借社会习惯推定和被告人的口供，应该综合公司、企业或者其他单位的工作规定、聘用合同以及其他授权形式来予以判断。本案中，江凯系龙华有限公司运油司机，在运油期间，江凯担负有对车上原油保管的职责。在此期间利用职务上的便利，使用侵吞手段，将单位的原油非法出卖据为己有。其变卖原油的犯罪过程是利用职务之便，而不是利用工作中熟悉环境条件，较易接触到作案目标的方便条件。

    综上，江凯变卖原油侵吞账款的行为应构成职务侵占罪而非盗窃罪。

    （作者单位：江西省资溪县人民法院）