【摘要】：帮助犯是指在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态。本文认为帮助犯的成立条件主要包括三个方面。第一，帮助犯成立的前提条件是正犯的存在，该正犯的行为必须符合犯罪的构成要件，而且，共犯行为是必须依存于成立犯罪的正犯行为。第二，帮助犯在主观上必须具有双重故意，也就是既要有帮助他人从事特定犯罪行为的帮助故意，也要有帮助他人实现不法构成要件的帮助故意。关于虚假帮助，有的构成犯罪，有的不构成犯罪；关于片面帮助，不构成共犯，因而也不可能成立帮助犯。第三，帮助犯在客观方面须具备的的要件是实施了帮助行为，这是成立帮助犯的事实要求。

    【关键词】：帮助犯   帮助行为   共同犯罪   正犯

    【引言】

    在刑法领域中，共同犯罪研究历来受到各国刑法学者的高度重视。在共同犯罪的研究领域更是学派纷呈，百家争鸣，这也促进了刑法学的不断进步和刑事立法的不断完善。然而，共同犯罪理论一直都是以共同正犯和教唆犯为重点课题的，特别是德、日等国家的刑法学者们长期致力于这两方面的研究 。与之相比，共同犯罪中的帮助犯却没有受到应有的重视，国内外从事该方面研究的刑法学者寥寥无几，这是比较遗憾的。众所周知，帮助犯在共同犯罪领域中是占有重要地位的，帮助犯在理论上还有很多需要研究的地方，如帮助犯的处罚根据、帮助犯的成立条件、帮助犯的存在范围与类型、帮助犯与相关犯罪形态、帮助犯的认定与处罚等。笔者希望帮助犯问题能够得到全面与深入的研究，以推动刑法理论与刑事立法的发展。本文将对帮助犯的成立条件进行简单论述。

    一、帮助犯的定义与特征

    帮助犯就是在共同犯罪中，基于帮助的故意，以非实行行为加功于犯罪，使犯罪易于实施或完成的犯罪参与形态。据此，可知帮助犯具有以下四个方面的特征：第一，帮助犯只存在于共同犯罪中，非共同犯罪中的帮助型犯罪不是本文所指的帮助犯；第二，帮助犯在主观上必须出于帮助的故意，不存在过失的帮助犯；第三，帮助犯在客观上实施的是非实行行为的帮助行为；第四，帮助行为必须使犯罪易于实施或完成，如果对犯罪的实施或完成没有任何影响，不能成立犯罪。

    从帮助犯的概念和特征我们可以进一步了解到帮助犯的成立条件。以下将从帮助犯成立的前提条件即正犯的存在、帮助犯的主观要件、帮助犯的客观要件三个方面来讨论帮助犯的成立条件。

    二、帮助犯成立的前提条件——正犯的存在

    关于帮助犯的成立，是否必须以正犯的存在作为前提？从世界范围的司法实践来看，一般是持肯定的态度。我国台湾地区1971年的有关判例指出：“刑法上之帮助犯，以正犯已经犯罪为构成要件，故帮助犯无独立性，如无他人犯罪行为之存在，帮助犯即无由成立。” 日本的有关判例也认为，只有在正犯成立之后，才能成立从犯。 但是在刑法理论上，因对共犯性质的理解不同，存在积极说与消极说两种观点。

    积极说认为，帮助犯的成立必须有正犯的存在。我国台湾地区的蔡墩铭教授认为：“从犯即在于帮助正犯犯罪之实行，则正犯之成立犯罪为从犯不可或缺之要件。” 积极说的观点正是共犯从属性说的结论。共犯从属性说主张：因为教唆行为或帮助行为本身不是实行行为，所以，教唆犯或帮助犯的成立，只有存在正犯的实行行为时，才有成立的可能；如果没有正犯的实行行伪作前奏，是不可能有帮助行为或教唆行为的。客观主义的学者多提倡这种学说，如德国的贝林格、迈耶、麦兹格和日本的小野清一郎等。这是客观主义理论在共犯问题上的一致反映。消极说认为，只要实施了帮助行为，不管正犯是否存在，即可成立帮助犯。也就是说帮助犯是完全可以独立于正犯的。这种观点多为主张共犯独立性说的学者支持。按照共犯独立性说，教唆行为或帮助行为本身已经具有反社会的犯罪实质，所以即使没有正犯的实行行为，仅根据共同犯罪人固有的行为，就可以成立独立的犯罪。这种学说的理论基础来源于主观主义的犯罪论。主观主义的犯罪论主张，犯罪既然是反社会的行为表现，那么正犯与共犯仅仅是表现方式的差异，并没有必要追问两者之间的从属关系。 该说还认为，犯罪人的犯罪意识和犯罪行为都是被决定的，应处罚的不是由素质和环境所导致的宿命的犯罪行为，而是表现于行为的社会危害性以及具有人身危险性的犯罪人本人。 这有主观定罪的倾向，而并不十分重视客观方面的表现，可能走向极端。

    持共犯独立性的学者对从属性理论进行了批评。从属性理论将共犯的犯罪性理解为不是共犯固有的，而是借用了正犯行为的犯罪性，其理论基础是古代的团体责任归责理论，而不是今天的个人责任主义的刑法基本原理。在这一方面，从属性理论违背了现代的文化理念。日本的牧野英一也反对从属性理论，他认为，如果期待他人行为才处罚，这样的考虑不当地扩大了对社会的危险者的社会防卫的方法。

    笔者认为，帮助犯对法益的侵害只能通过正犯的实行行为才能实现，也就是说，单纯的帮助行为是不能侵害法益的。而犯罪是对法益的侵害，如果没有侵害法益，即使该行为具有一定的社会危害性，也不能成立犯罪。所以，帮助犯的成立必须以正犯的存在为前提。肯定帮助犯具有独立的犯罪性，在将帮助行为规定为独立犯罪的场合无疑是正确的，如我国设立的帮助伪造、毁灭证据罪。但这是刑法分则所规定的帮助型犯罪，它独立地侵害了法益，其本质上是正犯，而不是刑法总则意义上的帮助犯。因此，只要刑法未将某种帮助行为规定为独立的犯罪，其必然受从属性的制约。基于以上理由，笔者赞成共犯从属性说的观点。

    现在可以肯定，正犯是帮助犯成立的必要条件。但是在犯罪构成要素上，正犯须具备何种程度的犯罪要件？刑法理论上一般将这一问题称为“从属性程度”或“要素从属性”问题。德国的刑法学者迈耶对这一问题进行了详细阐述，他将共犯的从属形式划分为四种：1、最小限度的从属形式，指被教唆或被帮助的正犯行为只须具备犯罪构成事实的符合性，其教唆或帮助者即构成共犯。至于是否具备“违法性”及有责性，在所不问。2、限制的从属形式，指被教唆或被帮助的正犯行为，须同时具备犯罪构成事实的符合性与违法性，其教唆或帮助者才成立共犯。至于是否具备“有责性”不影响共犯的成立。3、极端的从属主义，指被教唆或被帮助的正犯行为，须同时具备犯罪构成事实的符合性、违法性、有责性三个要件，其教唆或帮助者才成立共犯。4、夸张的从属形式，指被教唆或帮助的正犯行为，除须具备以上三个要件外，因身份而发生刑罚加重或减免的原因，也归责于共犯。迈耶的四分法对刑法学的研究是非常有益的，对我们解决“从属性程度”问题具有启发和借鉴作用。

    笔者认为，不同于德、日国家的犯罪构成理论体系，在我国，犯罪的构成要件之间相互依存，相互作用，成为一个有机统一的整体。其中，德、日国家犯罪构成理论中的违法性及有责性要素在我国犯罪构成体系中不具有独立的地位，它们已经被内化于我国的构成要件中。因此，在我国，犯罪是主客观即行为与行为人的统一，没有行为人的犯罪行为是不存在的，没有实施任何犯罪行为的犯罪人也是不存在的。因此共犯行为必须依存于成立犯罪的正犯行为，即应该采取极端的从属形式。

    三、帮助犯的主观要件

    关于帮助犯的主观要件，理论界一般称之为“帮助犯的故意”问题。笔者也赞同“帮助犯的故意”这一称法，但是，由于帮助犯须依存于正犯而存在，因此帮助犯的故意内容与正犯的故意内容是有区别的，即帮助犯的成立须具备双重故意。以下对双重故意展开论述。

    帮助犯须有双重故意，可以说是德、日、英、美及我国理论界的通说。关于帮助犯的双重故意的内容，一般认为除了帮助他人从事特定犯罪行为之帮助故意之外还须具有帮助他人实现不法构成要件之帮助既遂故意。 但是，有的认为帮助犯之双重故意是指除帮助犯应有“故意”以外，，其所帮助之对象亦必须是以“故意”实行犯罪行为为要件。笔者认为这一观点是欠妥的，它实际上是指明了帮助犯的存在范围——帮助犯只存在于故意犯罪之中，其并没有从实质上说出帮助犯的主观要件。

    着眼于双重故意，对帮助故意可以从认识因素与意志因素上进行研究。

    从帮助故意的认识因素上来看，帮助犯要具备双重故意，首先必须认识到他人实施的或将要实施的是犯罪行为。如果对他人的犯罪行为缺乏必要的认识，而事实上给予了帮助，那就不是帮助犯。例如甲借乙的锯子，并谎称是为了锯木，但实际上是去盗窃国家珍贵树种。在此情况下，由于乙并不知道甲的实际行为，因而乙就不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪的帮助犯。如果因过失不知他人实施的是犯罪行为而给予帮助，是否构成帮助犯呢？对此，理论上认为这是过失帮助。对过失帮助学界一般持否定态度，也就是说它不是我们要讨论的帮助犯内容。对于被帮助者实施的犯罪，是否要求行为人对被帮助者实施的犯罪有明确的认识？一般认为，对于他人犯罪的非构成要件事实不属于犯罪本身的事实，不论帮助者是否有认识，都不影响帮助的可罚性。但是，对于他人犯罪的构成要件事实是否要求帮助者明知，则说法不一。有的认为帮助犯明知他人准备犯罪，但对具体犯何罪、在何时何地针对何犯罪对象并不了解，而仍然积极予以帮助的，应构成帮助犯。  这一问题实际上与帮助犯的故意形式密切相关，如果认为帮助犯存在间接故意，该观点无疑是正确的。但是，笔者认为帮助犯的故意应限于直接故意，所以应要求被帮助者实施的犯罪是行为人认识范围内的事实。此外，行为人必须认识到自己是在对他人的犯罪行为予以帮助，即“认识到正犯之行为由于自己之行为而容易事实或助成其结果之发生。”

    以帮助故意的双重故意相适应，其抑制因素也是双重的：一是对本人的帮助行为会促进正犯行为的实行或助成结果的心理态度；二是对正犯所实施的犯罪行为而造成的危害结果的心理态度。这两重意志因素是呈对应关系的，表现在：如果行为人希望自己的帮助行为能为他人犯罪提供便利条件，自然对最后危害结果的发生持希望的态度；如果行为人只是放任其帮助行为为他人犯罪提供便利，那么他对被帮助者所造成的危害结果不是希望而是放任的态度。因此在双重意志因素中，前者具有决定意义。

    关于帮助者对帮助行为的态度，学界认为在此不限于希望的态度，也包括放任的态度，即希望或放任自己帮助行为为被帮助人实行犯罪提供便利。笔者认为，将帮助犯的故意限于直接故意更妥，因为如果肯定帮助犯的间接故意，那么则会出现对具有间接故意的帮助犯案直接故意的犯罪的帮助犯处理的情况。例如，预见到他人入户可能是为了盗窃，却随意告知其屋内有珍贵的古董。这里盗窃罪是目的犯，只能是直接故意，而这里的帮助人却是持间接故意的态度，若以盗窃罪处置似乎不妥。有人认为这种观点将帮助犯的主观要件与正犯的主观要件混为一谈。其实不然，因为许多帮助行为对于实行行为并不是必要要件，为了合理追究帮助犯的刑事责任，我们应对其主观要件从严把握。诚然，这样的认定必然会放纵许多应受处罚的犯罪促进行为，在此，美国将其独立地设为犯罪促进罪，具有很大的参考价值，应该可以借鉴。

    帮助犯故意中，还有两个特殊的问题需要讨论，即虚假帮助与片面帮助两个问题。以下就此展开论述。

    虚假帮助分为两种情况：一是客观上提供的是虚假的帮助，如甲要求乙提供毒药来实现杀害丙的目的，乙表面上同意，但却将外表与毒药相似的无害的药品提供给甲；二是认为他人的犯罪并没有实现的可能而给予帮助。显然，对第一种情况，行为人主观上无帮助的故意，客观上对犯罪行为也没有促进作用，因而不认为是犯罪。但对于第二种情况却存在很大的争议。

    根据行为人明知犯罪不能实现的原因，可将第二种虚假帮助分为两种：一是明知犯罪本身具有不能既遂的客观原因而提供帮助；二是明知犯罪活动在警察或被害人的监控之下，其行为最终将失败而提供帮助。

    第一种情况主要表现在因犯罪手段而不能既遂、犯罪对象不存在等。对于这种情况，双重故意说者认为，帮助犯必须具有帮助既遂故意，也就是说要认识到构成要件结果的发生，如果没有认识到就不能认为具有帮助故意，也就不能对其进行处罚。单一故意说者认为，帮助犯的成立不以认识到构成要件结果发生位必要要件，未遂的帮助行为仍构成犯罪且具有可罚性。 笔者认为，由帮助犯的从属性所决定，帮助犯的成立必须具有双重认识，既认识到他人实施的犯罪行为有既遂的可能，并且认识到自己的行为有利于他人实施或完成犯罪。而在这种虚假帮助的情况下，行为人既然明知他人的犯罪行为不可能达到既遂，就不能认定其有帮助的故意，因而不构成犯罪，不应承担刑事责任。

    对于第二种情况有一个前提，即他人的犯罪活动在警察或被害人的监控范围内必须是由于行为人的通知而致，否则就不构成虚假帮助。与第一种情况不同它是一种有效的帮助。对于这种情况，有的认为行为人具有帮助故意即可，而不问是基于何种动机，且该虚假帮助行为与教唆行为有相似之处，具有一定的社会危害性，故应对其以犯罪论处。有的则认为，该行为确有一定的社会危害性，然而在目前情况下，对此种虚假帮助者追究刑事责任并没有法律依据，有待立法完善。 笔者认为，对该种虚假帮助行为不可一概而论，应区分不同情况。如果是为了协助抓获犯罪人，虽然帮助者对为他人犯罪提供便利条件是有认识的，但其主观目的是为了抓获犯罪嫌疑人，那么他对被帮助者的危害行为会导致的危害结果是持否定态度的，一般情况下可不作为犯罪处理。但是，如果帮助者是出于陷害他人或其他不良的个人目的，从主观上说这种虚假帮助的帮助者不仅认识到被帮助者的行为是对法益的侵害，而且希望被帮助者实施侵害法益的犯罪行为；从客观上说，其行为也帮助了正犯行为对法益的侵害，完全符合帮助犯的特征，因而应以犯罪论处。

    关于片面共犯，是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人不知其给予加功的情况。 对于片面共犯是否存在，有肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，单方面帮助他人犯罪，他人不知道的情况，在社会生活中是客观存在的，问题是如何处理才好。由于毕竟是帮助他人犯罪，比较起来，还是以从犯处理为宜。 否定说认为共同犯罪以共犯间的意思联络为要件，所谓片面的共犯，由于欠缺共犯成立的重要条件，所以应当完全否定它。笔者认为，没有意思联络而暗中参与帮助他人犯罪的情形在司法实践中是客观存在的，这一点中外理论界均予以承认。但问题在于这类情形能否成立共同犯罪。事实上，所谓的“片面共犯”出自大陆法系国家的刑法理论，它作为一个用来概括单方面地帮助他人犯罪的刑法术语，并不是偶然的，它与这些国家有关共犯的刑事立法是相对应的。以《日本刑法》为例，该法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的都是正犯。”第62条规定：“帮助正犯的是从犯。”可见，按照该法的规定，共犯不以故意为必要要件，而且该法没有对“帮助”作限定，所以其“从犯”当然包括单方面的帮助行为。总之，大陆法系国家刑法中的共犯概念通常不以共同犯罪人彼此之间的意思沟通为要件，因而其并不排斥单方面地对实行犯暗中帮助的行为，所以将此种共犯称为“片面共犯”。但是按照我国刑法第25条的规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。这表明，要成立共同犯罪，各行为人在主观上必须具有共同的犯罪故意。而所谓的共同的犯罪故意，指各共同犯罪人认识到他们的共同犯罪行为和行为会发生危害社会的结果，并希望或者放任这种结果发生的心理态度，这也就要求共同犯罪人之间必须具有意思联络。因此从我国的刑事立法出发，我们应否定所谓“片面共犯”的共同犯罪性质。但是若否定其共犯性，则必然会放纵这一方面的犯罪分子，为了解决这一问题，我们可以在刑法中对这一情形作出专门的规定。我们可以这样规定：在实行犯不知情的情况下而加功于其行为使其完成犯罪的，比照共同犯罪中的从犯定罪处罚。当然，我们也可以按照犯罪促进犯进行处理。

    四、帮助犯的客观要件

    成立帮助犯在客观方面需要具备的要件是实施了帮助行为，这是成立帮助犯的实质要件。以下对帮助行为展开具体论述。

    首先我们要界定的是帮助行为的含义。从帮助行为与实行行为的关系上来看，帮助行为是实行行为以外的使侵害行为更加容易的行为。帮助行为既可以是有形的（物质上的帮助），也可以是无形的（精神上的帮助）；既可以是作为，也可以是不作为。 但问题在于是否所有实行行为以外的行为都是帮助行为呢？当我们要探讨帮助行为的本质时，这个问题是不可避免的。现今关于这个问题并没有定论，其争议的焦点是帮助行为与正犯的实行行为或犯罪结果之间是否必须有因果关系。可见帮助行为的内涵和实质与实行行为有着密切的联系。因此，可以从帮助行为与实行行为的因果关系上探讨帮助行为的本质。

    关于如何看待帮助的因果关系问题，笔者认为，必须承认帮助行为与犯罪结果之间存在因果关系，这是对帮助犯追究刑事责任的客观基础。至于两者具有这样的因果关系，这无疑是帮助因果性的根本问题。对此，应认识到单独犯罪中的因果关系理论并不完全适用于帮助犯。关于因果关系，理论上主要有条件说、原因说和相当因果关系说，其中条件说是基础。条件说认为只要存在无此行为就无此结果的关系，一般就可以认为存在刑法上的因果关系。但是若将该说运用在帮助犯上，则许多具有犯罪性质的帮助行为将不被认为是犯罪，例如，甲实施盗窃，乙为其望风，但甲并没有遇到任何困难而且顺利地窃取了他人的财物。在该案例中，即使没有乙的望风行为，甲也可以窃得他人财物，根据条件说可以认定乙的行为不构成犯罪。这显然是不合理的，因为这明显与帮助行为的通常观念相悖。正是由于条件公式在判断帮助行为与郑犯结构之间的因果关系极为困难，帮助的因果关系问题才成为德、日共犯理论中的一个重要的课题。据此我们可以排除条件说在该问题上的适用。

    在德、日等国家还有一种学说，即促进说。该说认为帮助行为必须对正犯的实行行为具有促进作用，使其实行行为更容易实施。笔者赞成这一观点，促进说实际上也就是实行行为促进说。但有的认为并不需要区分是行为促进还是结果促进。笔者认为行为促进虽然通常是结果促进，但是在帮助的因果关系上，还是有必要将两者区分开来，称之为实行行为促进说更合适。因为一方面帮助行为直接加功的正犯的诗性行为而并不是正犯的犯罪结果；另一方面在正犯的实行行为未遂的情况下，帮助行为只促进了实行行为而并没有促进犯罪结果。

    那么如何认定帮助行为是否促进了实行行为呢？至少需要以下几个方面的要素：

    第一，帮助行为增加犯罪实现的可能性，也就是能使正犯的实行行为更容易，更有保障的实现犯罪。如果某一帮助行为对犯罪的实施并没有任何的改善，则不能成立帮助犯。众所周知，帮助犯事由于从属性地侵害而被追究刑事责任的，也就是说，只有侵害法益的帮助行为才是可罚的。但与正犯不同，帮助犯只能通过加担于正犯的实行行为间接地侵害法益，而不能直接对法益造成实害的危险后果。因此，它必须对正犯实施犯罪有所影响，才能与法益发生联系。“没有行为与法益的联系，就不可能存在实质的违法性。”

    第二，物理帮助的效果至少须持续到正犯着手实行犯罪。如果帮助行为在正犯着手前或更早的阶段前丧失效用，则是不处罚的未遂的帮助。在刑法理论上一般认为，只有当行为人着手实行犯罪时，才会对法益带来实质的危害性。因此，在刑事立法上，多数国家以“处罚未遂反为原则，处罚预备行为为例外”。根据这一刑事立法思想，对于只能通过实行行为才能给法益带来危险的帮助行为，要求其效果至少必须持续至正犯着手时，就是很自然的结论。据此以下情形都是不处罚的未遂帮助：正犯拒绝帮助者的帮助，如甲主动向乙提供帮助工具，被乙拒绝；正犯者接受了犯罪工具，但是并没有使用犯罪工具。

    第三，精神帮助的效果对正犯者犯意的强化须持续到行为终了。如果不能肯定这种效果持续到行为终了，则是不可罚的帮助。

    第四，判断帮助行为是否具有改善犯罪行为的实施，应该排除假设性的推论。这是应为法律保护与禁止不能因为他人或其他因素导致这一犯罪结果失效。例如甲为乙准备实施盗窃行为的锯子，在这种情况下，乙若没有甲的帮助同样可以通过其他方法或手段来实现盗窃他人的财物。但是我们不能因为这种假设而否定甲成立帮助犯罪，因为事实上甲的行为对乙实现犯罪具有促进作用。

    通过以上几点完全可以判断出某一帮助行为是否对实行行为起到了促进作用，也可以更好的理解帮助犯的客观方面。

    【结论】：通过以上的分析与讨论，本文认为帮助犯的成立条件包括前提条件、主观要件与客观要件。帮助犯的前提条件要求有实施了犯罪行为并应该承担刑事责任的正犯，而且该正犯的行为必须符合我国刑法规定的犯罪构成要件。帮助犯的主观要件要求具有帮助犯的故意，即帮助犯的双重故意。这要求帮助犯除了有帮助他人从事特定犯罪行为之帮助故意之外还须具有帮助他人实现不法构成要件之帮助既遂故意。帮助犯的客观要件要求帮助犯实施了能够对正犯的实行行为起到促进作用，使其实行行为更加容易实施或完成的帮助行为。应当承认对于帮助犯成立条件的研究，本文还有很多不成熟之处，当然也有一些存在争议的地方，这是由于受笔者知识范围和理论水平的有限性所致，以后若能加以改进，必当为之。

    【参考文献】

    [1] 蔡墩铭.刑法争议问题研究[M].台湾：台湾五南图书出版社，1999

    [2] [日] [日]阿部纯二等.《刑法基本讲座》第四卷[M].日本：法学书院，1992

    [3] [日]香川达夫.刑法讲义.日本：成文堂，1995

    [4] 《外国刑法研究资料》第1辑.北京：北京政法学院，1982

    [5] 林山田.刑法通论批[M].台湾：台湾大学法学院图书部，2000

    [6] 陈兴良.共同犯罪论[M].北京：中国社会科学出版社，1992

    [7] 高仰止.刑法总则之理论与适用[M].台湾：台湾五南图书出版公司，1986

    [8] [日]野村稔.刑法总论[M].全理其、何力.北京：法律出版社，2001

    [9] 阴建峰、周加海.共同犯罪适用中疑难问题研究[M].吉林：吉林人民出版社，2001

    [10] 高铭暄、马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007

    [11] 张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2003

    [12] 李海东.刑法原理入门[M].北京：法律出版社，1998

    （作者单位：江西省金溪县人民法院）