在司法实务中会遇到形形色色的共同犯罪案件，并衍生出众多异常复杂的疑难问题。而共同犯罪中的实行过限认定问题就是共同犯罪定罪量刑中非常重要的问题。司法实践中，经常会遇到共同犯罪实行过限难以解决。为此，本文将以一个共同犯罪的案例分析为引子，从理论上出发，以司法实践应用为目的，浅谈共同犯罪实行过限在司法实务中的认定。全文共8342字。

    一、案例

    2011年6月5日晚，李X与王X共同商议去偷狗。次日凌晨5点，由李X骑一辆二轮摩托车，搭载王X前往XX村。出发前，李X看到王X口袋里带了一把小刀，他也没多问。两人用事先泡了毒药的鸭屁股在XX村毒倒了5条狗，并分别装在了两个袋子里，两人觉得运气好而且天还不是很亮，决定先把那5条狗藏在村头路边的草丛里再去相邻村子里多偷几条狗。他们骑车很快来到相邻村，在黄X杰家们前看到拴着一条大黄狗。两人向大黄狗扔去毒鸭屁股，大黄狗吞下后，摇摇晃晃走进门倒在了院子里。这时候，已经早起在院子里做早饭的黄X杰就大喊：“有人偷狗啦，有人偷狗啦！”，李X等两人慌慌张张的骑车就跑，黄X杰在后面紧紧追赶。由于村里路窄且坑坑洼洼，摩托车骑得并不快，黄X杰就要追上来了。坐在车后面的王X随即掏出身上带的刀子，刺向黄X杰，黄X杰立即倒下了，两人骑车离去。由于失血过多，黄X杰抢救无效身亡。

    案例中，李X与王X构成盗窃的共犯是毫无疑问的，但对于王X掏出刀子捅倒黄X杰的行为认定有所争议。

    第一种说法：李X与王X应共同承担黄X杰死亡的责任。理由：李X与王X共谋偷狗，在开始着手犯罪前，李X看到王X身上携带有一把刀子，虽然两人没有商量盗窃被发现后如何逃跑，如何抗拒抓捕等细节。但是按照常人的理解，犯罪携带刀具通常都是为了壮胆与抗拒抓捕，李X与王X合谋盗窃，看到对方身上有凶器，虽然没有与王X进行沟通，但应当预见到该凶器的用途是为了在盗窃被发觉后，逃跑时抗拒追捕所用。李X应当预见到会发生危害社会的结果，并且放任这种结果的发生。因此，王X的掏刀捅人主观上并没有超出两人共同故意的范围，两人应共同承担黄X杰死亡的后果。

    第二种说法：王X的捅人行为构成共同犯罪的实行过限。理由：首先，李X看到王X携带的只是一把小刀，且与王X并没有对这把的用途进行交流，更不可能知道这把小刀是用来抗拒抓捕的。其次，在被害人追赶他们俩的过程中，李X作为摩托车的驾驶者，只顾着看路开车，对于身后王X掏出小刀捅被害人是不知情的，没有意思联络，谈不上放任。因此，实行犯王X掏刀捅人的行为超出了共同盗窃的故意，应由王X独自承担黄X杰死亡的后果。

    二、实行过限的法理分析

    依照我国《刑法》第25条第1款得规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。该规定说明要成立共同犯罪，犯罪主体的要件是两个以上具有刑事责任能力的人；犯罪客观要件是共同犯罪人必须实施了共同犯罪行为，且相互联系形成一个有机的整体；犯罪主观要件，各共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意，表现为各共同犯罪人通过意思联络，都明知自己是在和他人配合实施犯罪，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且都希望或放任危害结果的发生。这看似简单的共同犯罪规定，面对司法实务中形形色色的共同犯罪案件，衍生出许多异常复杂的疑难问题。共同犯罪中的实行过限认定问题就是共同犯罪的定罪量刑中一个十分重要的问题。案例中是否是共同犯罪的实行过限，笔者先从理论上来探讨如何认定实行过限。

    （一） 过限行为的定义

    共犯的过限行为，指实行犯实施了超过共犯人（教唆犯）的故意以外的行为，或者共同正犯人故意以外的行为。广义的实行过限包括两种情况：一是实行犯故意实施了超出共同犯罪范围的行为；二是实行犯的过限行为是过失行为。狭义的实行过限指实行犯故意实施了超出共同犯罪范围的行为，仅为广义过限的第一种情况。讨论广义的实行过限能更完整的覆盖司法实践中所遇到的实际问题，但由于过失过限容易认定，所以本文重点突出的是广义过限的第一种情况。共同犯罪的处罚原则是“部分实行、全部承担责任”。但实行犯的行为超出共同犯罪故意的范围时，应当根据“个人责任”原则，只由实施过限行为的实行犯单独承担责任。

    （二） 实行过限的构成

    要认定共同犯罪中是否有实行过限，首先要分析实行过限的构成。实行过限作为一种特殊的犯罪情形，既不同于单纯的犯罪构成特征，也与传统的共同犯罪有所区别。

    在实行过限状态下， 实行犯实际上实施了两个犯罪行为：一是基本行为，即实行犯实施的属于共同故意范围内的犯罪基本构成要件的行为；二是过限行为，即实行犯实施的超出共同故意范围外的犯罪基本构成要件的行为。 两个犯罪行为承担的责任主体不一样，但是犯罪构成可能一样，可能不一样。比如A与B共谋杀害C，A与B杀害C之时，被D看见了，B为了灭口杀害了D，A不知情，那么B杀害D的行为毫无疑问是实行过限，但两个犯罪的构成要件是一样的。可见，基本行为是过限行为的前提，没有基本行为，就谈不上过限行为。

    1. 基本行为的构成

    共同犯罪实行过限的基本行为就是共同犯罪，必须具备以下条件：

    (1) 主体要求。我国刑法第25条第1款规定，共同犯罪的行为主体必须是“二人以上”，即二人共同故意实施犯罪时就成立共同犯罪。在一般情形下，“二人以上”都是达到法定年龄、具有责任能力的人，因而“二人以上”都应该共同承担责任。但是在现实中，没有达到法定责任年龄的人与达到法定责任年龄的人共同故意实施符合客观要件的违法行为时，虽然未达到法定责任年龄的人有阻却事由，但仍应认定其与达到法定责任年龄的人构成共同犯罪。

    (2) 共同故意。在认识要素中共同犯罪人不仅要认识到自己故意实施了犯罪，而且还要认识到其他共同犯罪人与自己一起实施犯罪；在意志要素中共同犯罪人不仅对自己的行为而且对其他共同犯罪人的行为会造成危害结果，都抱有希望或者放任的心理态度。

    (3) 共同行为。共同行为不仅指各共犯人都实施了属于同一犯罪构成的行为（包括犯罪中具有重合性质的行为），而且指各共犯人的行为具有相互配合、相互补充的性质。在共同正犯的情况下，各个行为人的犯罪行为时通过犯罪意图联系在一起的，各个共犯人共同分别实行犯罪构成要件中的部分行为即可；在教唆犯、帮助犯的情况下，需要行为人实施教唆行为或者帮助行为。各个共犯人的犯罪行为与结果（在结果犯的情况下）或者危险（在危险犯的情况下）之间必须存在因果关系。

    2. 过限行为的构成

    过限行为以基本行为为基础，与基本行为密切相连，在构成上有以下几个方面：

    (1) 过限行为者主观上包含故意与过失。从我国刑法的规定上看，我国共同犯罪的罪过形式只能是故意，尽管共犯的过限行为是发生在共同犯罪中，但它与原来的基本行为有着质的差异。这种差异性表现为，共犯过限就是部分行为人改变犯意而实施了超出共同犯罪故意范围的行为的情形。“实行犯超越了原来约定的范围，从而改变了故意的内容，共同犯罪人之间的主观联系也就丧失了。因此，其他共同犯罪人承担刑事责任的主观和客观依据也就随之丧失，从而也就不需要承担刑事责任。”此外，部分行为人“ 改变犯意”，既可以是故意地改变犯意，也可以是因过失而改变犯意。前者可构成故意的过限，后者可构成过失的过限。 但过限的主观心态无论故意还是过失，都只是一名或者数名共犯人超出共同犯罪的故意，而不是共同犯罪的犯意转化。“共同犯罪的犯意转化”是指全体共同犯罪人的行为都超出了事先预谋或临时协议的共同犯罪，而形成了新的共同犯罪故意，并参加了与之相当的共同犯罪行为，从而扩展了原先的共同犯罪。 在该种情况下，每个犯罪人在犯罪过程中仍有意思联络，对犯罪行为仍有相同认识，对犯罪行为会造成的危害结果均持希望或放任的心理态度，因而，对他们共同实施的犯罪行为应按共同犯罪处理，而不属于过限。如果实行过限的行为是由于不可抗力和意外事件，以及正当防卫、紧急避险引起的，也不属于实行过限。

    (2) 过限行为发生在共同犯罪阶段。共同犯罪从犯意形成、发展到犯罪完成的过程中可能经历数个阶段。包括犯罪预备阶段、实行阶段、完成阶段等。实行过限可以发生于共同犯罪行为的上述各个阶段，而且在犯罪终了后的一定阶段仍有成立的可能。实行过限不单指实行犯，也不拘泥于实行阶段。在犯罪预备阶段，行为人在共同犯罪故意的支配下，为了实施共同犯罪而准备工具、制造条件时，完全有可能超出共同犯罪故意而实施其他犯罪行为成立实行过限。如：A、B、C三人与李四不和，三人预谋要伤害李四。他们三个人分头去准备作案工具，A和B购买了匕首，，而C却购买了一把手枪。案例中，A、B、C准备作案工具属于共同犯罪的预备行为，发生在共同犯罪的预备阶段，但C购买手枪的行为超出了他们共同的故意，则C准备工具的行为构成非法买卖枪支罪，属于实行过限。同理，实行过限亦可能发生在共同犯罪终了之后。如： A、B、C三人预谋教训李某。李某被他们打了几拳之后，三人离去。但A走了几步后，仍然觉得不够泄愤，又跑回来对李某的头部狠狠打了几拳，导致了李某的颅脑损伤死亡。A返回来又打了李某虽然没有发生在共同犯罪期间内，而是发生在三人共同犯罪之后，A的行为仍然构成实行过限。

    也有一些学者从时间和空间上考察。其一：过限行为在时间上与基本行为具有同一性或延续性。同一性指过限行为与基本行为发生在同一时间阶段，在时间上是重合的。延续性是指过限行为与基本行为是紧密相连的，两者没有重合，但联系密切。其二：空间上的有限性，指过限行为在空间范围内不能漫无边际的扩展。一般情形下，基本行为的发生地与过限行为的发生地具有同一性或连带性，两者之间不能是毫无关系的两个独立空间。如：A在B家卧室实施盗窃，被客厅中的B发现了，A在客厅对B实施了伤害行为。B家中的卧室和客厅具有一定的连带性。

    (3) 过限行为不限于犯罪行为。有学者认为实行过限行为仅仅局限于犯罪行为, 不包括一般的违法行为或者特殊情节，但笔者认为并非所有的过限行为都是犯罪行为。在一般情况下实行过限为犯罪行为这是毫无疑问的，其缘由有三：1、违法行为和一些特殊情节虽然超出了共同犯罪所能预见的范围，但是与共同犯罪所造成的危害后果是有着本质上的差别。2、过限行为在犯罪构成上以及社会危害性上，应该与基本行为有着对等性。3、过限理论的设立初衷是为解决在共同犯罪过程中的此类需自负罪责的犯罪行为的刑事责任有无与归属问题，以在量刑时对实施过限的行为进行相应的刑罚。如果只是一般的违法行为，不应受到刑法的关注。当实行犯的行为符合结果加重犯、转化犯的构成时，过限行为就不局限于犯罪行为了。如：转化型抢劫问题，在盗窃逃跑中一人超出共同故意使用暴力威胁造成被害人轻微伤，过限行为并非犯罪，但却与基本行为一起构成了转化型抢劫。

    （三） 实行过限的认定

    1. 各国刑法认定实行过限的方法

    德国采“超出共同犯罪决意说”,该说认为：正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。意大利采“未预见说”，关于实行过限的处理，意大利刑法典规定：当实施的犯罪不同于某个共同行为人所希望的犯罪时，如果结果是他的作为或不作为的结果，他也得对该犯罪负责。英国采“实质改变规则”，该规则的基本观点是：如果主犯故意实质性地改变最初预谋的犯罪，则将导致从犯罪责的不成立。美国采“自然-可能结果规则”，其核心观点是：如果犯罪结果是可以合理预见的犯罪行为的自然、可能的结果，则每一个犯罪人均应对该结果负责。

    2. 认定方法

    笔者认为认定实行过限应从客观方面和主观心态这两个方向上，根据主客观一致的原则，综合考察行为人实施行为的对象、方式、性质等具体事实，并与共同故意约定的行为事实相比较，从而判定前者是否与后者相违背或是否超出后者约定事实的范围。客观方面上，认定方法为从构成要件判断实行犯实施的行为与其他共犯谋议的犯罪行为是否重合。如果两者在构成要件上是完全重合的，则认定为共同犯罪；如果两者完全不重合或仅仅是有部分重合，则不同的部分或超出的部分则认定为过限行为。从主观心态上认定是否超出了犯罪的故意，首先要确定共同犯罪故意的范围和内容，确定了共同故意的范围和内容，则超出的部分认定为超出的故意。客观方面在司法实践中比较容易认定，因此本文只重点阐述主观心态的认定。

    (1) 共同犯罪故意的内容

    共同故意是犯罪故意的一种特殊形态，它具备犯罪故意的共性，即都由认识因素与意志因素组成。与单独故意相比，共同故意的认识因素在事实认识的对象、程度以及对行为违法性的认识上具有自己的独特性。它不仅涉及对自己的行为性质、结果以及行为结果间的因果关系、行为违法性等相关要素的认识，同时也包含对共同犯罪人的行为、结果、行为的违法性等的认识。我国有学者称其为“共同犯罪故意的双重心理状态”。

    在认识要素中共同犯罪人不仅要意识到自己故意实施犯罪，而且还要意识到其他共同犯罪人与自己一起实施犯罪；在意志要素中共同犯罪人不仅对自己的行为而且对其它共同犯罪人的行为会造成危害结果，都抱有希望或者放任的心理态度。

    (2) 共同犯罪故意的含义

    共同犯罪的故意包含两层含义：①各个共犯人有共同的故意，都认识到共同犯罪的性质和社会危害性，并希望或者放任危害结果的发生。各个共同犯罪人之间的犯罪故意内容对共同犯罪故意没有影响，可以都是直接的故意，也可以都是间接的故意，还可以是一方为直接故意另一方为间接故意。②各个共犯人之间有意思联络，各个共同犯罪人的犯罪故意相互有沟通、联络。沟通联络的实质是认识到对方与自己一起共同实施犯罪，在主观犯罪意图上形成一体化。

    共同故意第一层含义分为确定的故意和不确定的故意。确定的故意是共犯人在实施犯罪前或者犯罪过程中，对犯罪的手段、侵犯的客体、危害的范围以及如何应对犯罪实施过程中遇到的突发情况都有明确的谋划。由于确定的故意范围基本上是确定的，因此认定实行过限难度并不大。司法实践中，比较难认定是概括的故意。共同犯罪人只对实施犯罪行为有约定，但对具体的侵害对象、手段、结果等内容约定不明确。根据具体的情形、共同犯罪人的品行及彼此之间的关系、共同犯罪人与被害人的关系、纠纷的成因和性质等，一个大致的故意内容范围还是可能确定的。如前所述，各个共犯人对共同犯罪的性质是明知的，因此只要各共同实行犯实行行为的基本方式与性质一致，犯罪结果在约定的故意范围的最低限(如轻伤)与最高限(如重伤)之间，为共同实行犯所能够预见，则仍然属于共同犯罪行为。 即如果行为明显超出了概括的故意，则应认定为过限。比如甲乙只是约定要轻微教训丙，但乙用钝器猛烈击打的是要害部位，造成丙重伤，则应认定乙超出了概括的故意，属于过限的行为。

    共同故意第二层含义中的意思联络形式多种多样，共犯人之间可以以明示也可以暗示等方式实现，还可以通过相互之间的默契得以实现。 共犯人之间的意思联络并非一定以语言进行沟通联络，一个眼神或者手势也可成为意思联络的载体。因此，只要能达到犯意联络的目的，联络的手段如何，不阻碍共同犯罪的构成。

    在共同实行犯的场合，是否其他实行犯对行为人实施的过限行为知情，就认为属于意思联络呢？理论界也有不同的争论。

    其一：在认定实行过限的情形时，要注重考察共同犯罪中共同实行犯对实行过限行为者临时起意的犯罪行为是否知情。如果根本不知情，就不能说他对过限行为者的行为起到了协同、帮助、放任的作用，因此应由过限行为实施者承担罪责，该犯罪行为则应认定为实行过限。

    其二：如果其他实行犯当时在场，其在客观上表现为作为—即积极参与或予以协助，或不作为—即不予制止、袖手旁观，从而对实行犯产生精神支持或鼓励，对被害人形成心理压力或恐惧，说明其在主观上对这种行为处于积极追求或放任的状态，这种行为属于临时起意的共同犯罪，不属于共犯过限，凡参与实施的实行犯都应当承担刑事责任。

    其三：即使共同实行犯明知、容忍甚至希望其他实行犯发生超出其原来共同故意的范围的行为，也不能简单地认为他们之间形成了一种新的‘不谋而合’的故意。

    笔者赞同第三种观点—不能把“知情”简单的理解为追求或者放任，应分不同的情况进行不同的分析。

    第一种情况：在共同实行的过程中，其他共同实行犯发现行为人实施了超出共同故意范围的行为后，当场作出反对的意思表示或者采取措施制止其犯罪行为或者阻止危害结果的发生，则无论是否成功制止这一犯罪，其他共同实行犯对于该犯罪在主观上都没有罪过。他们用自己的反对或阻止行为切断了其与实施过限行为的行为人之间的主观联络，表明了其不希望甚至反对过限犯罪行为和犯罪结果的主观心态，那么即阻却了共同故意的形成，不成立新的共同犯罪，只需由过限犯罪的实施者承担刑事责任。  

    第二种情况：在共同实行的过程中，其他共同实行犯发现行为人实施了超出共同故意范围的行为后，既未制止其行为也未参与，而是采取一种袖手旁观的态度。前述第二种见解认为积极协助，还有不作为都构成共同犯罪，不属于实行过限。发现共犯人实施超出故意的行为后，如果积极协助的话，那么无疑又构成了新的共同犯罪。但如果认为发现共犯人有超出故意的行为，同案犯就有作为的义务，这样的逻辑是不合法理的。不可否认，在某些情况下，“不予制止、袖手旁观”的行为，对实施过限行为的共犯人会产生精神支持或鼓励，对被害人形成心理压力或恐惧，但这不是放任。放任通常表现为为实现某个意图和目的，而放任另一犯罪结果发生的特定场合。而“不予制止、袖手旁观”的态度并不符合上述定义，因此此种情况仍可认定为是实行过限。

    第三种情况：在共同实行的过程中，其他共同实行犯发现行为人实施了超出共同故意范围的行为后，但该行为太突然了，根本不可能来得及阻止的情况下，造成了危害结果的发生。对于此种情形，也不能简单的定性，也需要分情况具体分析。如：A、B二人商店外的旧轮胎经常被偷，于是二人谋划晚上埋伏在商店边教训小偷一顿，让他吃点苦不敢再来。小偷C当晚果然来偷轮胎，A、B二人立马上前殴打C，C掏出事前准备的小刀与二人互殴对打，三人扭抱在了一起。A顿时很愤怒，也掏出偷偷携带的小刀，朝C的心脏部位猛插了几刀，C当场死亡。甲暗自携带刀具的行为乙根本不知情，更谈不上预见，甲实施的杀人行为构成过限，独自承担责任。但是，在另一种情况下，如果行为人的过限行为及其造成的危害后果，在其他共同犯罪人可以合理预见的范围之内，则其他共犯也需要对此结果承担刑事责任。 上例中如果A和B共同携带小刀在商店边等候小偷，发现小偷C实施盗窃时，三人都拿出小刀对打，在殴打时，A用小刀刺死C，那么，A的行为以及所造成的后果虽然超出了A、B事前共谋的范围，但是A、B事前既然随身携带小刀，则对伤害行为可能导致被害人死亡的后果是应当可以预见的，因此B也应当对C的死亡结果负责，A、B二人成立共同犯罪，共同对C的死亡负责。

    三、案例分析

    李X、王X盗窃案中，根据以上分析，他们的基本行为是盗窃行为，共同故意是盗窃的故意。整个盗窃过程经过了犯罪预备阶段、实行阶段、完成阶段，因此李X、王X构成了盗窃罪的共犯无疑。王X在实施犯罪后，为了逃窜、抗拒抓捕，临时起意掏出携带的刀具刺伤被害人导致死亡的行为太过于突然，李X没有阻止，也不可能阻止。王X刺伤被害人的故意显然与李X没有意思联络。在这一点上，不能说李X、王X共同承担被害人死亡的责任 。

    着手实施盗窃前，李X对于王X携带刀具是知情的。但前面已述，知情与放任之间不能画上等号。行为人的过限行为及其造成的危害后果，超出了其他共同犯罪人的合理预见范围。李X不可能预见到王X伤害的故意。盗窃行为与伤害行为两种行为性质差别较大，李X有盗窃的故意却没有伤害的故意。如果把李X看见王X携带一把刀子就认为是预见到危害结果，放任了危害结果的放生，这无疑漫无边际的扩大了预见的范围。

    四、结论

    李X、王X构成盗窃罪的共犯，王X的故意伤害致人死亡构成了实行过限。且根据《刑法》第269条的规定，犯盗窃、诈骗、诈骗抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，转化为抢劫罪。李X构成盗窃罪，王X构成抢劫罪，李X与王X在盗窃的共同犯罪范围内承担责任，王X独自承担被害人死亡的责任。                                  

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    （作者单位：广西桂林市阳朔县法院）