最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定：罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或司法机关盘问、教育后，主动如实交代自己的罪行的，应当视为自动投案，并认定自首。司法实践中认定“形迹可疑型自首”应当正确区分形迹可疑与犯罪嫌疑，被怀疑人作如实交代前，司法机关是否掌握足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，是正确认定“形迹可疑型自首”的关键所在。而在共同犯罪中，办案民警无法同时对多个犯罪嫌疑人进行相关盘问，于是就存在多名犯罪嫌疑人在第一次被查询时就能如实交代共同犯罪事实，此种情况，是否可以对这些犯罪嫌疑人都认定为自首呢？

    第一、笔者认为，若要认清何为“形迹可疑型自首”，首先要对形迹可疑的作出判断，认定“形迹可疑型自首”，首先应当准确区分形迹可疑和犯罪嫌疑的联系，因为犯罪嫌疑一旦确立，就意味着“形迹可疑型自首”中“罪行尚未被司法机关发觉”的前提便不能成立。

    形迹可疑和犯罪嫌疑非常容易混淆，但其主要区别在于：（1）对证据和线索的要求不同。形迹可疑可以不掌握任何证据和线索，或者仅掌握不足以合理怀疑被怀疑人实施某种犯罪的证据或线索，主要凭借常理常情、工作经验甚至感觉所形成的一种推测；犯罪嫌疑则以确切的事实证据为依据，对证据、线索进行分析、判断后的一种推定。司法机关是否掌握足以合理怀疑行为人实施某种犯罪的证据或线索，是形迹可疑与犯罪嫌疑的本质区别。（2）怀疑的程度不同。形迹可疑是一般性怀疑，可以是“被怀疑人”同某种犯罪没有任何联系，或者同某种犯罪仅有相联系的疑点，比如可以怀疑给人是否干了什么坏事；犯罪嫌疑是针对性怀疑，必须将被怀疑人与某种犯罪相联系，而且足以认定被怀疑人有作案的重大嫌疑，比如可以怀疑该人犯了什么罪。（3）盘问、教育后的后果不同。经当场盘问后，公安机关对没有犯罪嫌疑的形迹可疑者，应立即释放或对其一般违法行为进行行政处罚；对犯罪嫌疑者，则可将其带至公安机关继续留置盘问，并可转化为对犯罪嫌疑人的讯问。（4）二者相互排斥，不可能同时存在。“仅因形迹可疑”必须在被确定有犯罪嫌疑之前才能成立；犯罪嫌疑确立之后不再成立“形迹可疑型自首”。

    第二、不属“形迹可疑型自首”的常见情形

    司法机关已经掌握了合理怀疑相关人员实施了某种犯罪的证据和线索，此后其如实交代属被动交代，只能认定为坦白。例如：

    （1）被怀疑人持有特殊物品，如毒品、枪支、较多假币等违禁品。司法机关一经发现被怀疑人持有刑法规定持有型犯罪的违禁品，就足以合理怀疑其实施了相关犯罪。

    （2）被怀疑人的身份及体貌特征与已发案件犯罪嫌疑人明显相符，如其身份证事项与通缉令等所述犯罪嫌疑人的情况相吻合的。  

    （3）有人当场指控被怀疑人实施了某种犯罪，有证人（直接证据）证明被怀疑人与特定犯罪相联系。

    （4）被怀疑人有现行作案嫌疑，如其汽车车厢或衣物和持有的凶器沾有他人血迹，上述证据表明与某种犯罪活动规律极为相似。

    （5）被怀疑人持有赃物且在盘问时具有不正常情形的，如弃赃、携赃逃逸；持有明显撬痕的机动车等；持有赃物及作案工具且拒不提供真实身份或虚报地址、姓名等。被怀疑人持有常人一般不可能有的物品且没有合法手续不能作出合理解释，表明赃物的可能性极大。

    司法机关凭借相关证据进行针对性盘问或教育后，被怀疑人自感不能继续隐瞒而作交代的亦不符交代的主动性。    

    第三、在共同犯罪中，在警力有限的情况下，无法同时对多名形迹可疑者进行查询，因而存在了查询的先后顺序。有些人认为，确实只是因形迹可疑而对多名犯罪嫌疑人分别作一般查询，尽管多名被查询者交代罪行的时间有先后顺序，只要是在第一次被查询时就能如实交代共同犯罪事实的，都应当认定为自首。否则，相同的仅因形迹可疑被查询如实交代罪行的行为，最先交代的被认定为自首，后交代的都不作自首认定，其差异完全取决于公安人询问的时间早晚或顺序，而不是由行为人自身行为表现事实决定。但是笔者认为，（1）正因为查询有先后顺序，在办案民警对第一位被怀疑人进行询问时，已经掌握了该案的相关线索和证据，再对其他被怀疑人进行查询时，已由怀疑转变为嫌疑，因此不能认定其他人为自首，只能认定为坦白。（2）办案民警经根据办案经验、办案技巧和感觉，对多个被怀疑人作出查询的先后顺序，并依据相关程序进行查询，而后再对其他人进行查询。此时，参与共同犯罪的其他人可能根据当时的情况，在心态上发生改变，在主观方面不具备自首的构成要件，因而不能认定为自首。当然，如果在警力充足的情况下，同时对被怀疑人进行了查询，当让应当认定为自首。

    综上，司法实践中认定“形迹可疑型自首”，要对照其构成要件，根据现有证据或线索、办案经验和常情常理等进行综合考察、分析和判断。重点是被怀疑人作如实交代前，司法机关对犯罪事实及证据、线索掌握的程度，具体情况具体分析。