论文摘要：民事审判：“以事实为根据”包括三类事实 ：当事人无需举证证明的事实；需要当事人举证证明达到事实清楚或者高度盖然性的事实；介于两者之间的需要当事人举出一定的证据但又达不到高度盖然性的标准根据经验法则可以认定的事实。民事审判中运用经验法则认定事实容易造成对案件事实的误认且比较混乱。正确运用经验法则认定案件事实需要立法和司法解释，也需要进行广泛宣传达成共识。

    关键词：经验法则 高度盖然性 证据 事实 举证

    笔者在对证据法尤其是对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）的学习中得出这样一个观点：民事审判“ 以事实为根据” 包括三类事实：当事人无需举证证明的事实；需要当事人举证证明达到事实清楚或者具有高度盖然性的事实；介于两者之间的需要当事人举出一定的证据但又达不到高度盖然性的标准但根据经验法则可以认定的事实。有人通过对我国民事审判案件的调研得出结论认为，二审程序直接改判和发回重审以及再审程序改判的民事案件绝大多数是因为对案件事实的误认[1]。这与笔者多年从事法律实务对民事审判案件的观察和直觉是相符的，相信许多法律同行也会有这样的观察和直觉。笔者还认为，在民事审判案件对事实的误认中，其中第三类事实即运用经验法则对案件事实的认定又是最容易造成误认，在误认中占多数。那么，我们为什么要运用经验法则来认定案件事实呢？在当下的审判实践中运用经验法则认定案件事实的状况又如何呢？正确运用经验法则认定案件事实该采取哪些有效对策呢？这些问题，笔者不揣浅陋，就自己对这些问题的所思所想和盘托出，与同仁共同交流、探讨。

    一、运用经验法则认定案件事实的法律依据

    运用经验法则认定案件事实直接的法律依据可以认为是《证据规定》第9条：下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出另一事实和第64条关于：“审判人员应当依照法定程序，全面客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的结果。”但这毕竟不是立法，而只是法律解释。其实立法中也是有规定的，我们先看《民事诉讼法》中的规定。例如第92条关于公告送达的，自发出公告之日起 经过六十日，即视为送达的规定。其实，作为一个正常人都很清楚，公告送达绝对不会是百分之百能送达到要送达的当事人，这只是一种推定送达，其根据当然是来自经验法则。在第184条关于公民下落不明满四年，或者因意外事故下落不明满二年，或者因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，利害关系人可以向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告死亡的规定，这当然也是一种推定，因并不是对下落不明公民的死亡查证属实的结果，因暂时查不清楚，如果花长时间去查，又不利于下落不明人因其下落不明而引起的财产关系、人身关系以及社会秩序的稳定和有序，权衡利弊后作出的一种选择。宁可冒下落不明的公民没有死亡的事实，即冒事实认定不正确的风险也要避免因其下落不明而导致的财产关系、人身关系以及社会秩序的不稳定所带来的祸患等问题。

    还有其它实体法中也有一些关于运用经验法则对事实认定的规定，例如，《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其它情形。上述证据显然不是债务人不履行债务的直接证据，因不但是对方履行合同义务的期限尚未到来，即使到来了，对方也未必就一定不履行合同义务，如对方出现“经营状况严重恶化”的情形，也有可能举债履行债务的。法律所以如此规定，是因为在实践中出现了许多因“经营状况严重恶化”不履行债务的情形，经过利弊权衡，认为如此对经济秩序的维护会比较好些而已。第123条规定，本法分则或者其它法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其它法律最相类似的规定。还有《侵权责任法》也有这样的规定，例如，第12条的规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。难以确定责任大小并不一定就是侵权人的责任同样大小，并且责任不是平均大小的情况还不在少数，这种情况下也就只能推定各侵权人责任是同样大小了。第20条规定，侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿，侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。很显然，这里所说的“实际情况”不可能是有证据证明的被侵权人的实际损失或者是侵权人因为侵权而实际获得的利益。笔者认为，这里所说的“实际情况”，一般应当是同类情况下被侵权人因被侵权遭受的实际损失或者是侵权人因为侵权而可能获得的利益，而这个数额的合理确定当然离不开经验法则或者说也只能依据经验法则。该规定的法律精神应当是即使查不清被侵权人因被侵权而发生的损失情况或者是侵权人因侵权获得利益的情况，也不能不赔偿被侵权的人，也不能不惩戒侵权人。

    在一些行政法规、地方性法规和司法解释中也有一些关于运用经验法则对事实认定的规定。例如，北京市从2007年10月1日起实施的《北京市公路条例》第44条规定：“收费公路经营管理者对不能提供通行卡或者通行卡毁损导致无法识别驶入站的车辆，有权按照最远端的驶入站到本站的距离收取车辆通行费。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20 条受害人不能证明误工费时对误工费的计算规定：“……受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算”。第21条受害人残疾情况下对护理期限的规定：“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。上述规定显然是运用经验法则对案件事实做出的比较合理的认定。

    笔者认为，《民事诉讼法》和实体法如《合同法》、《侵权责任法》等法律中以及行政法规、地方性法规和司法解释中上述规定及类似规定，尤其是《合同法》第123条规定和《侵权责任法》第20条的规定，给了法院和法官在事实认定上很大的自由裁量权。《侵权责任法》第20条本身说的就是事实认定问题不必那么较真一定要有直接的证据查证属实，在确实查不清的情况下，只要损害确实发生了，总要确定一个大体上公平合理的数额；而《合同法》第123条的规定虽然主要不是说事实问题，但从《合同法》也规定了事实认定问题（如第68条规定）来看，法官当然也可以根据《合同法》中的类似规定去认定案件事实，以解决当事人之间的合同纠纷。

    以上可以说是运用经验法则认定案件事实的法律依据。

    二、运用经验法则认定案件事实的基本状况

    既然运用经验法则认定案件事实有法律依据，那么，在现实的具体司法实践中其运用的情况又如何呢？笔者还未曾见有人对这一问题专门撰文论述。笔者在这里只好根据自己的了解和思考来谈自己的浅见。笔者总的看法是法官在运用经验法认定案件事实方面没有成熟的理论指导，但也确实有运用经验法则正确认定了案件事实使案件得以圆满解决的个案，但也有个别法官对经验法则弃之不用，当事人合法权益难以得到有效保护的情况。

    首先看具体审判实践中如何正确运用经验法则认定案件事实的情况。笔者在这里举两个实际发生的案例。案例一：这是2000年上海市发生一起“装修工在业主准备用于举行婚礼的新房内上吊自杀”的案件。原告业主起诉认为，装修公司的工人吊死在其新房内，使其不仅遭受了重大的精神损害，也遭受了重大经济损失，因此，要求被告装修公司承担损害赔偿责任，即除精神损害赔偿外，由装修公司购买此房，支付相应价款并由其另购置新房。一审法院认为原告没有证据证明其财产受到损失，判决驳回了原告的诉求。二审法院再审认为，如果仅仅从物理属性上认为房屋的功能未遭受损害，因而房屋的价值也未受到影响，显然是不公平的，也不符合生活常理。按一般民俗习惯观念来看，新房在装修期间出现第三人非正常死亡，是一种不祥之兆，这种房屋如果继续居住，不仅导致居住人精神痛苦，而且使居住人遭受到房屋贬值的损失，遂依据民俗习惯推定上诉人财产损害后果存在并改判支持了上诉人（原告）的诉讼请求[2]。这里虽然没有使用经验法则的字眼，而是使用了“生活常理”、“一般民俗习惯”的称谓，其实也完全可以认为本案就是运用经验法则认定的案件事实。笔者多次和一些法律界朋友谈到这一案件，绝大多数是持肯定观点的。

    案例二：原告李某与同村姑娘即被告程某经媒人介绍订婚。在订婚晚宴上，李某经媒人之手，当面给了程某六个红包，算订婚彩礼。一个月后，程某向李某提出分手，李某同意分手，但要求程某退还6000元彩礼，程某否认收到了6000元彩礼。李某起诉后，一审法院以李某证据不足为由，判决驳回了原告李某要求返还6000 元彩礼的诉求。李某上诉后，二审法院判决支持了要求返还6000元彩礼的诉讼请求。其理由是：订婚仪式上男方给女方红包是约定俗成的习惯，而本案男方有证据证明给了女方红包，而近年来彩礼数额也来越高，一般为6000至8000元，有证据证明李某给程某6个红包，而习惯上红包内的钱数为整数。因而，根据社会习惯，可以认定李某给程某6个红包内装有6000 元钱[3]。这里虽然以“约定俗成的习惯”来表述，其实还是运用经验法则的结果。

    其次看具体审判实践中不能正确运用经验法则认定案件事实的情况。笔者在这里也举两个实际发生的案例，案例一：梁慧星教授讲的山东某法院判决的“捎钱人归还借款案”[4]。张三与信用社主任李四是要好朋友，李四打电话向张三借1万元，张三同意借给，李四派信贷员王五去取。王五拿走1万元时写了一张收条：“今收到现金10000元。王五代李四收。”王五拿走后，张三电话询问李四，李四称已收到该款。此后张三多次找李四要求还款，李四并未否认欠款，却一再借故拖延。于是张三向法院起诉，并向法庭提交收条、张三当时的记账凭证、明细账复印件为证。王五向法庭承认自己代李四从张三手里拿现金1万元并出具收条，回单位后立即把1万元交给了李四。因李四在法庭上否认借钱的事实，法官即要求王五举证证明该笔款交给了李四这一事实，王五举不出证据。于是法院判决：第三人王五偿还原告张三1万元，被告李四不承担责任。王五上诉后，二审法院认为，王五关于已将从张三处取走的1万元交给李四的主张，虽有原告张三的认可，而被告李四并不承认。“按照证据规则，上诉人王五有责任提供证据证明从张三处取走的1 万元已经交给李四,王五提供不出有效证据自应承担举证不能的不利后果，原审法院判令上诉人王五承担还款责任并无不当。”于是终审判决：驳回上诉，维持原判。梁慧星教授认为：“本案关键事实是，原告张三被告李四是要好朋友，而李四是信用社主任，第三人王五是李四手下的信贷员，李四与王五是上下级关系。如果张三与李四之间不是要好朋友,或者未事先在电话中就借款达成合意，或者借款人李四没有在电话中告诉张三派王五替自己取款，突然跑出一个王五以李四的名义问张三取1万元，张三会给他这笔款吗？问题在于，王五把这笔钱交给李四时，李四会不会出具收条？王五敢不敢问李四要收条？假设你是一位驾驶员，你为其开车的院长或者庭长让你替他从朋友、亲属或者家里取一件什么东西，或者取1万元现金，当你把取的东西或者现金交给这位院长或者庭长时，要不要这位院长或者庭长打收条？敢不敢要求院长或者庭长打收条？……‘死抠’举证责任分配规则，违背常理常识常情[5]”

    案例二：这是笔者老师曾在福建代理过一起案件，原告武夷山某菇业有限公司诉被告张某英房屋租赁合同纠纷案件[6]。原告与被告订立了为期10年厂房租赁合同（租期自2008 年1月8日开始计算），年租金1万元。被告将1300米的厂房租赁给原告生产经营用。合同生效后，原告按生产要求修了围墙、打了水泥地面，对厂房进行修缮和装修，使厂房具备食品加工生产经营条件并走上了量良性轨道。原告还办理了生产许可证和注册商标，其生产的产品经国家批准并推广的福建省无公害产品。2010年5月31日被告用铁锁锁住厂房院子大门、断了电源，企图以此恫吓原告先解除合同。十几天之后的6月19日因武夷山地区连续的大雨，山体滑坡将处于山脚下的这1300米的厂房全部冲毁。原告起诉到法院，要求被告赔偿5月31日妨害其生产经营造成的损失8000元以及装修损失56148元 （2010 年5月31日以后约8年零7 个月的装修损失）。原告向法院提交了厂房装修前后的照片，自己制作的厂房装修工程造价72924元的工程结算书，生产许可证、注册商标以及国家批准并推广的福建省无公害产品证书等证据。在法庭审理中，被告承认她锁住了院子大门、切断电源，也承认原告对厂房确实进行了装修。也没有对原告提供的生产许可证、注册商标等证据提出否认意见，但提出原告要求赔偿的损失8000元及装修损失72924元无证据证明。法院审理认为，双方租赁合同无效，因被告是将未取得土地使用权证和房屋所有权证的厂房租赁给原告，对造成的损失自身应当承担责任。因原告没有提供相应证据证明损失的具体数额，故原告请求对租赁厂房使用权和经营权造成损失8000元的主张于法无据；要求返还装修损失56148元的主张因未提供相关鉴定损失证据，且造成租赁物及原告装修后财产灭失的原因是2010年6月份的大雨造成山体滑坡将原告租赁厂房全部冲毁，系不可抗力的原因造成，故对该请求不予支持。判决驳回了原告的这两项请求。原告是一家经营很好的企业，因为被告的原因而导致停产（虽然不能提供停产期间损失的收入），损失肯定是有的；被告承认了装修，装修肯定也是有的，仅仅因为提供不出具体的数据，就不支持原告的请求，这也显然如梁慧星教授所说的那样是“死抠”举证责任分配规则，违背常理常识常情”。

    通过以上对适用经验法则认定案件事实正反两个方面的实例，意在展示当下审判实践在适用经验法则认定案件事实的实际状况。两个正确适用的案例，都是一审没有认定而二审才认定的，显然是有分歧和难度的，而且也都没有使用“经验法则”的表述，而是使用了“民俗习惯”、“高度盖然性”等用语。可见，使用“经验法则”的不容易。而像两个错误适用的案例的情形，错得不可思议。由此，笔者对具体审判实践中有关运用经验法则认定案件事实得出这样一个基本估计：审判实践中有关运用经验法则认定案件事实的情况比较混乱，相差悬殊，基本上可以说是没有什么章法可循的，法官是处在“各自为战”的状态中，且对经验法则的运用偏于严格，有的法官可能基本不用，有相当多的案件可以运用经验法则认定案件事实的成立和存在而没有认定。当然不仅仅是运用经验法则方面偏于严格，在许多方面也是偏于严格的，如有学者收集了近10年来一千份环境裁判文书，通过分析得出环境污染案件运用举证责任倒置的仅为49.6%的数据，其余的仍然坚持运用鉴定结论认定损害与环境污染有因果关系后才支持受害人的[7]。《证据规定》明确规定了“因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任 ”（第四条第（三）项），法律解释规定的如此明确，法官还非要受害人举证证明后方支持其请求， 这也可以印证笔者关于“有相当多的案件可以运用经验法则认定事实的成立和存在而没有认定”的估计。

    三、正确运用经验法则认定案件事实的思考

    既然运用经验法则认定案件事实有法律上的依据，有助于认定案件事实和定分止争，我们没有理由不正确运用它。鉴于目前司法实践中这种比较混乱，相差悬殊，“各自为战”和没有什么章法可循的状态，笔者认为应当采取以下措施以帮助法律工作者尤其是法官正确运用经验法则认定案件事实。

    首先是从源头上着手,即从立法和司法解释入手推动正确运用经验法则认定案件事实.从法律依据的角度讲，运用经验法则认定案件事实仅仅是在2002年4月1日实施的《证据规定》中首次明确提出来的，其规定也仅仅是只言片语。但到底如何正确运用经验法则来认定案件事实，此后再没有进一步的规定，就是在最高人民法院公报发布的指导性的案例中也不曾见有关于正确运用经验法则认定案件事实的。而在国外的一些证据法规中，对某些有常态存在和发生可能的直接以法律的形式进行规定就是一个好办法，如美国《加州证据法典》第640条规定：“文书被推定为已真实地注明日期。”第640条规定：“正确写明地址和发邮的信件被推定为已在交邮期内收到”[8]。笔者老师曾在代理一起民事案件中就涉及到被告方虽然向法庭提交了向对方邮寄快递的存根，以证明快递形式通知了对方，但对方不承认收到，被告人当然也提交不出对方收到的证据，最后法院认定被告方因没有完成通知义务违约在先而败诉。如果法律或者司法解释上有规定的话，类似这样的问题就不会发生了。

    其次是要广泛宣传，在某些经验法则上达成共识.一个好的受尊重的法官，靠的不是法律赋予他的凌驾于诉辩双方的地位和对案件裁断的权力，更不能靠咋咋呼呼的态度和不苟言笑一张冷脸，而是靠高超的司法业务水平和公正的判决。已故台湾学者廖与人指出：“必精通事理、法理、文理三者，予以融会贯通，才能时法学理论与实务经验打成一片，其判断力方可臻于正。确换言之，事理明晰、法理透彻、文理通达，乃构成正确妥适应用法律之重要内涵。”[9]应当说，运用经验法则认定案件事实不属于高深疑难的问题，只要明白、精通一般事理、法理即可做到，可以认为这是属于基本知识范畴内容。而恰恰是在基本知识范畴内出现了最多的问题。笔者认为，这方面问题的出现与宣传不够，法官、律师等法律界没有对某些经验法则上达成共识有一定关系。我们可以从人身损害请求精神损害赔偿案件受到些许启发，由于精神损害赔偿的多少取决与精神损害的严重程度情况，而精神损害的严重程度是难以举证和量化的，因此司法实践中一般都是以人身损害严重程度来决定精神损害的严重程度的，即根据人身损害严重程度决定精神损害赔偿数额的一个重要标准。如今这一点可以认为在律师、法官等司法实务界已经基本达成了共识。这一共识的达成与各方面广泛而大量的宣传不无关系。而除了人身损害引起精神损害之外的有关经验法则的问题，则宣传就远远不够了。譬如，笔者曾参加多次民商事审判工作调研会及相关论坛，绝大多数与会论文谈的是与诉讼有关的问题，但却不曾见有一篇论文是专门谈证据认定方面的。查阅公开发表的法学文章，涉及诉讼的绝大多数也是法律适用方面的，事实认定方面的也是少之又少，有见地有说服力的更是难得一见。作为一名法律人尤其是一名实务工作者，我们固然希望有立法或者法律解释上的明确规定，但我们更不能忘记了自己在这个问题上的努力：努力宣传，广泛宣传。

    【注释】：

    [1]张海燕.民事诉讼案件事实误认问题研究[J].甘肃社会科学,2010,(5):136—140。

    [2]常淑静.民俗习惯在我国民事审判中的运用[J].中国审判,2010,(3):80—82。

    [3]丁益均.民俗习惯的司法运用研究[A].徐清宇.审判新视野（第二辑）[C].法律出版社,2009.8(第 1 版):150—158。

    [4]梁慧星 . 生活在民法中 [M]. 法律出版社 （ 第二版 ）

    [5]梁慧星 . 生活在民法中 [M]. 法律出版社 （ 第二版 ）

    [6]参见武夷山市人民法院 （2010）武民初字第 854 号民事判决书。

    [7]吕忠梅,张忠民,熊晓青.中国环境司法现状调查———以千份环境裁判文书为样本[J].法学,2011,(04):82—93。

    [8]毕玉谦,刘旭,刘善春.中国证据法草案建议稿及论证[M].法律出版社,2003.7(第 1 版):739—740。

    [9]张建伟.法官为何应为文化人[N].人民法院报,2011-05-17。

    （作者单位：黑龙江省大庆市让胡路区人民法院）