【案情】 谢某因需资金周转向熊某借款15万元，并有余某为借款担保。借款到期后谢某经多次追索未归还借款，熊某以谢某为被告诉至法院，在诉讼阶段提出了财产保全，在余某的积极配合下，保全了谢某的一辆价值10万元的轿车。在开庭调解阶段熊某与谢某达成调解协议：谢某当庭支付了8万元给熊某，并承诺剩下的7万元在一个月内付清；熊某同意先解除对该车辆的扣押。但是调解协议达成时，担保人余某某并未到场，对协议并不知情。一个月期满后，谢某不接电话，同时车辆一起消失，也未支付剩下的7万元。此时熊某申请强制执行，要求担保人余某承担偿还责任。担保人提出异议，认为债权人在没经过担保人的同意，与债务人达成协议，解除财产保全，是对债权的放弃，为此，余某应该免除担保责任。

    【分歧】 本案在审理中，因未经担保人同意而解除对车辆的财产保全，担保人余某是否可以免除担保责任，对此存在两种意见：

    第一种意见认为，余某可以在该车辆价值范围内免除担保人相应的责任。债权人熊某与债务人谢某达成的调解协议中关于暂时解除对谢某车辆扣押的这一行为客观加大了担保人的责任，并且达成协议时余某并未在场也并不知情。在审理、执行具有保证的债权债务案件中我们不能只考虑债权人和债务人的利益，而忽视保证人的利益，因为在这类案件中存在着债权人、债务人和担保人三方间的法律关系，忽视任何一方当事人的利益，都是与法律精神相悖的。债权人申请对主债务人的财产采取保全措施，意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”。债权人选择主债务人的财产作为保全的对象（标的），意味着在以财产清偿债权的问题上，债权人优先选择了主债务人的财产。由于财产保全在诉讼之前或诉讼中采取，都是在判决生效之前。换言之，都是在经过诉讼程序后，债权人申请执行生效裁决以前或者是主债务人履行经过生效裁决确认的债务之前为保证债权的实现而采取的措施，这种保全措施具有对债权担保的性质。保全措施是针对债务人的财产采取的，对于债权的实现具有物的担保的作用。在这个意义上，如果在财产保全措施采取后，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人的财产权利导致该财产流失，那么，保证人在流失财产的价值范围内可以请求人民法院免除保证责任，应在法理之中。《担保法解释》第三十八条第三款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的但保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”。因此，债权人放弃或怠于行使对保全主债务人财产的权利致使该财产价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃债权，对其放弃的部分债权内，保证人减轻或者免除保证责任。

    第二种意见认为，余某不可以在该车辆价值范围内免除担保人相应的责任。因为财产保全是法律赋予当事人一方的权利，既然是一种权利，申请方既有权申请采取，又有权申请解除，完全是当事人意思自治范畴内的行为，保证人无权干涉、更加无权要求就解除保全而免除或减少保证责任。在这个案件中，担保人承担的是连带保证责任，在执行上并没有先后之分，债权人既可以执行债务人的财产也可以执行担保人的财产。

    【评析】 笔者同意第二种意见。主要理由如下：

    首先，从诉讼保全的性质来说，财产保全是当事人基于担心相关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等可能造成与己不利的后果，实现法律赋予自己的一种保护措施。财产保全的目的在于确保法院将来的判决得到顺利执行。只是对该保全财产设置的限制措施，并不因此而认定为对该债权新设的物的担保，诉讼保全应该有别于物权担保。

    其次，从现行法律的实际规定来说，在有担保人并采取财产保全的情况下，案件判决生效以后，承担债务清偿责任的先后顺序是先由债务人以被保全的财产清偿债务，还是按照连带保证的责任承担顺序确定债务清偿？对此相关法律及司法解释并未给予明确的规定，但对于保证这一债权实现的目的来说，连带责任的设定并没有规定先后偿还顺序。财产保全并非是物的担保，在此债权人当然有权继续对担保人的财产进行执行。

    最后，从此类案件的现行情况来说，债权人对债务人的财产提出保全，并不当然意味着债权人选择了主债务人作为清偿自己债权的“第一责任人”，财产保全只是防止最坏情况出现而提出的最后一道保护措施。当债务人或担保人能够在对该财产进行实质处分之前，履行相关义务，那么该保全措施当然解除，并非首先对该保全财产进行处置。就本案而言，债权人只是与债务人达成了和解，将保全车辆暂时交与债务人保管使用，并未就此解除保全财产。担保人的利益需要保护，但法律精神首先要保护的就是债权人的利益，而且本案并未存在债权人债务人串通损害担保人利益的情形。

    （作者单位：江西省石城县人民法院）