【案情】

    2011年9月，被告人方某、李某某、邱某某结伙，以营利为目的，采取用特殊赌具和“出老千”的洗牌、发牌手法，组织叶某等人在宾馆等地以“牛牛”等方式赌博，致使叶某等人输了8万多元。后叶某怀疑方某三人合伙诈赌，遂向公安机关报案。

    【分歧】

    对方某等三人的行为构成诈骗罪还是赌博罪，有二种不同意见：

    第一种意见认为，在赌博活动中常有设置圈套弄虚作假的情况，带有欺骗性，但其客观行为是实施的赌博行为，设赌人和参赌人均以非法营利为目的，对方某等三人应以赌博罪论处。

    第二种意见认为，这种设置圈套诱骗他人参赌从中骗取钱财的行为已不同于一般的赌博，更符合诈骗罪的特征，设赌只是一种诈骗的手段其实质仍属虚构事实或隐瞒真相，使人信以为真。对方某等三人采取弄虚作假进行欺诈，应定诈骗罪，而不能定赌博罪。

    【管析】

    叶国平同志持第一种意见，笔者持第二种意见，理由如下：

    首先，赌博又称博彩，古以有之，表面上是一种娱乐形式或是某一状态、某一能力的证明，但从人性的角度考虑，其表现一是满足人们争强斗胜的心理以获得内心的满足，二是符合人们感官上追求刺激的欲望，三是符合人们图利谋财的心理，四是为想不劳而获的人提供了一种获取不义之财的机会。即为赌，就有输赢，该输赢应当是在正常状态下的一种较公平的搏戏，并具有一定的偶然性，若一方出老千则不公平，就不是常态下的赌博了。对赌博的态度各国不同，我国法律禁止赌博。从主观方面看，诈骗罪与赌博罪主观方面都是故意，但诈骗罪是以非法占有为目的，而赌博罪是以营利为目的，“营”顾名思义是经营的意思，既然是经营就可盈可亏，并非要求行为人一定要赢得钱财，只要是为了获取钱财，即使实际上没有赢得钱财甚至输了钱、赔了本，也不影响本罪的成立，这种“营利”与“占有”明显不同。本案中，方某等人是以占有为目的，以欺骗的手段获取他人财物。

    其次，从客观方面看，诈骗罪行为人实施了骗取数额较大的公私财物的行为，一般采取虚构事实或隐瞒真相的手段。所谓虚构事实是指捏造不存在的事实，骗取受害人的信任。所谓隐瞒真相是指对受害人掩盖客观存在的某种事实。行为人用欺骗的方法，使公私财物的所有人或者管理人产生错觉，信以为真，而“自愿”交出财物。赌博罪在客观方面表现为聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。所谓聚众赌博是指提供赌场、赌具，组织、招引他人参加赌博，本人从中抽头渔利，本人不一定参加赌博。所谓开设赌场，是以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、筹码等多种服务的行为。所谓以赌博为业是指嗜赌成性，一贯赌博，以赌博所得为生活或者挥霍主要来源。只要具备“聚众赌博”、“开设赌场”、“以赌博为业”的其中一种行为，即符合本罪的客观要件。本案中，方某等人结伙，组织叶某等人在宾馆等地以“牛牛”等方式赌博，致使叶某等人输了8万多元。方某等人采取用特殊赌具和“出老千”的洗牌、发牌手法，在参赌过程中弄虚作假，隐瞒真相，使受害人相信是严格按照赌博的游戏规则进行的，自愿、主动的交出自己的财物。赌博只是本案行骗的手段，其实质是以 赌博为名，行诈骗之实因此方某等人的行为符合诈骗罪构成特征。

    再次，刑法第二百六十六条规定：诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刑法第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。因此，两罪比较，诈骗罪重于赌博罪。诈赌输赢动辄上十万、上百万并不鲜见，如果都以赌博罪予以处罚，最多也就是判三年有期徒刑，不足以体现宽严相济的刑事政策，也违反了罪刑相适应的原则。想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态，具有两个主要特征或必备要件：（1）行为人只实施了一个行为；（2）一个行为触犯了数个罪名。在罪数的理论中，想象竞合犯属于实质的一罪。因此，对于想象竞合犯的处断，我国刑法理论界通说主张“从一重处断”原则，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。千手出千实际是诈赌行为，赌是手段行为，是一种假象，在赌的过程中出千实际是骗的行为，骗是目的行为，是故应为想象竞合犯，根据想象竞合理论，应按诈骗罪处罚。

    最后， 1991年3月12日，《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》中指出：对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。如何正确理解上述批复精神，笔者认为，要正确理解与把握《批复》中规定的圈套型赌博罪的适用条件，《批复》的出台，是根据四川省高院在请示中阐明的特定的社会时代背景和案情特征，因而《批复》的适用须有严格的条件限制。具体地说，圈套型赌博罪的适用条件包括：一是行为人设置圈套的地点是在人流较多的公共场合，如车站码头、闹市等；二是行为人诱骗的对象为不特定人群，如行人、游客；三是赌资较小。一般而言，符合以上三点的应以赌博罪定性。直言之，批复中的 “设置圈套，诱骗他人”指向的对象是他人“参赌”，使他人参与赌博而进行的欺骗，并非在“赌博”过程中的出千行骗等行为，不能将诱骗他人参赌任意扩大为在“赌博”中出千行骗。而本案方某等被告人设置圈套诱骗他人参赌时都具有特定的对象和相对固定的地点，且数额特别巨大，因而被告人的行为不应适用该《批复》。

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）