李某是某市一废品回收个体户，他与某再生能源公司签署收购废铁协议，李某按照协议每次开卡车去该公司收购废铁转卖。为谋取非法利益，李某在一天夜里将遥控重量装置安装在该公司电子磅上，通过遥控减重，李某共非法获取该公司废铁近10吨。该公司发现后将李某起诉至法院。

    【案情二】

    2007年8月，孙某、周某事先商量秘密利用遥控增重小麦吨位的方法获取非法利益，后孙某在某公司踩好粮食收购点。一天夜里，周某伙同事先通谋好的蒋某一起到该粮食收购点，由蒋某在电子磅上安装了一套电子遥控增重装置，并调试为每次增重13吨、5.5吨、4.5吨。8月4日至15日，孙某、周某、刘某伙同另外三人（货主，另案处理）在给该粮食收购点供小麦过程中，秘密利用遥控增重小麦吨位，从中获取非法利益76.68万元。

    【分歧】

    关于案情一李某该如何定罪问题，存在如下两种意见：

    第一种意见：构成盗窃罪。本案中李某以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式，将他人所持有的财产非法改变持有关系，使铁脱离了公司的占有，故认为是盗窃罪。

    第二种意见：构成诈骗罪。本案中李某采用欺骗方式，导致公司“自愿”处分了废铁，李某取得了多得的废铁，公司遭受了损失，符合诈骗罪的基本构成要件，故认为本案构成诈骗罪。

    对案情二孙某、周某、蒋某、刘某行为的定性也存在两种意见：

    第一种意见认为，被告人以非法占有为目的，秘密利用电子遥控增重装置增加货物过磅重量，在被害单位不知情的情况下，将增额价值秘密窃取，符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪追究其刑事责任。

    第二种意见认为，被告人采用隐瞒真相的方法，秘密利用电子遥控增重装置增重小麦吨位，使被害单位负责小麦称重和款项支付的工作人员上当受骗，由其支付增重多出的小麦款项，从而达到非法占有公私财物之目的，构成诈骗罪。

    【评析】

    以上两案情均涉及盗窃罪和诈骗罪，那么如何区分盗窃罪和诈骗罪成为以上两个案件的关键。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。

    刑法对诈骗罪的罪状规定得比较简单。如果对分则条文进行体系解释，就不难发现，诈骗罪在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。取得财产的犯罪分为：违反被害人意志取得财产的犯罪与基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。盗窃罪属于前者；诈骗罪属于后者。由于诈骗罪与盗窃罪属于两种不同的犯罪类型，所以需要严格区别。

    首先，并非只要行为人实施了欺骗行为进而取得了财产就成立诈骗罪，因为盗窃犯也可能实施欺骗行为。窃取的手段与方法没有限制，即使用了欺骗方法，但是没有到达让被害人基于认识错误处分财产的程度，也是盗窃。

    其次，区分盗窃罪和诈骗罪首先要看被害人在行为人实施犯罪行为的影响下的主观认识。盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪；而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。在盗窃案件中，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财物的主观认识，也不会因此而处分自己的财物；而在诈骗案件中，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财物的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示。

    再次，要看被害人是否实施了处分（或交付）财物的行为。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为；而对诈骗而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。 从财物转移形式上看，财产所有人或管理人“自愿”地、清清白白地将财物交给行为人的，为诈骗罪；行为人采取假相作掩盖，暗中取财的，为盗窃。

    如何理解“自愿交付财物”？第一，必须是被害人已经认识到其所交付的是自己占有的财物，第二，并且是“自愿”地将其财物处分给行为人。（当然，这里的“自愿”是受到欺骗的原因造成的）或者说，盗窃罪中，被害人并不知道财产丢失的事实；也不知道侵害者是谁。而诈骗罪中，行为人是“自愿交付财物”，当然知道财产丢失的事实，即行为人有自愿处分财产的意思，也知道将财产交给了谁。被害人对财物怎么从自己占有之下转移至犯罪分子那里是不知情的，是蒙在骨里的，因此，犯罪分子的行为仍然成立盗窃罪。例如调虎离山型盗窃、狸猫换太子型盗窃、欲盖弥彰型盗窃、利用他人做工具型盗窃等，虽然具有诈骗的特征但仍然属于窃取行为而不是诈骗行为，应构成盗窃罪而非诈骗罪。

    如果被害人根本不知道自己的东西被他人获取，没有认识到自己处分了财产，即被害人是不知情的。换言之，要作出处分行为，其前提就是必须对处分的事项有所了解，如果对于处分的财物等不知情，谈何处分。张明楷认为，“首先，在受骗者未认识财产的真实价值（价格），但认识到处分了该财产时，应认为具有处分意识。其次，在受骗者没有认识到财产的数量（或财物的数量）但认识到处分了一定的财产时，也宜认定为具有处分意识”。[1]周光权对此持反对观点，认为诈骗罪中的被害人必须有明确的处分意识。但周光权教授要求处分行为的实施必须有明确的处分意识，对财物的数量、质量必须有明确的意识。不论两位教授的观点有何分歧，有一点事共通的，那就是必须要具有处分意识。

    有人认为，张明楷教授的观点证明了案情一中，李某的行为应当构成诈骗罪，但是，笔者认为，恰恰相反，在案情一中，公司对出卖的废铁是具有明确处分意识的，但对于使用欺骗方式得到的其他废铁是不具有处分意识，是在公司不知情的情况下由李某使用秘密手段获取的。李某虽然实施了欺诈行为，使公司产生错误，但该错误是因公司对自己地磅机械的信任而致，其处分财产行为不具有自愿性。如日常生活中的窃电和窃水犯罪，通过一定不正当手段操作仪表或略过仪表，使之实际使用数量与测量表显示存在差距，从而使抄表员产生错误认识，最终使企业受害，但未见有认定为“诈骗”行为的先例，这与本案完全相似，窃取行为才是犯罪目的得以实现的关键，该行为应定盗窃罪而不是诈骗罪。

    案情二中被告人的行为则构成诈骗罪——被害人对于交付的款项是自愿的，本案被告人在犯罪实施过程中，根本意图在于隐瞒遥控增重这一事实真相，欺骗被害单位，使其错误地认可小麦过磅的“实际重量”，信以为真而“自愿”地据此支付小麦款项，从而达到骗取被害单位钱款之目的。确定本案行为性质的关键就在于，被告人在秘密状态下利用遥控增重这一技术手段增重小麦吨位，并隐瞒、掩盖这一事实真相，欺骗被害单位，使其上当受骗，通过被害单位负责小麦称重和款项支付的工作人员之手，由其“自愿”地将增重“增值”的“小麦款”付给自己，被害人对于给付的钱款具有明确的意识。因此案情二中，被告人应当定位诈骗罪。

    在司法实践中，行为人以欺骗手段为掩护或者制造假象获取财物，从而导致了对盗窃罪和诈骗罪区分存在难点，笔者认为可从以下几方面对两者加以区分：1、从受害人有无处分财产的行为看，盗窃罪中受害人未处分财产，而诈骗罪中受害人基于错误认识实施了处分财产的行为，意在失去其对该财产的占有;2、从财物控制权转移的情况来看，盗窃罪中行为人在窃取财物之前对财物没有代管权和控制权，而诈骗罪中行为人采用欺骗手段，使被害人产生了错觉，信以为真，被害人往往自愿交出财物，行为人对此财物就具有了代管权和一定的控制权;3、从受害人是否参与来看，盗窃过程中不需要被害人的参与，而诈骗必须有被害人的参与，正是由于被害人的参与，其主观上陷于错误认识，进而产生错误的行为，自愿交出了财物，才使行为人的诈骗活动得逞。

    【注释】

     [1]张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第165—166页。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）