【案情】

    李某是某市一个体户，他与某铜矿公司签署收购废铜协议，李某按照协议每次开卡车去铜矿公司装废铜，在李某开车去装废铜之前都先在厂门口称空车的净重，出来之后再称下车装废铜后的重量，这样来计算出每次卡车装废铜的数量。李某在每次去装废铜之前均在其油箱里装满沙子，这样一来可以多装些废铜，李某运用这种方式装废铜一段时期以后被该铜矿公司发现。铜矿公司发现后将李某起诉至法院。

    【分歧】

    关于李某该如何定罪问题，本案存在如下两种意见：

    第一种意见：构成盗窃罪。本案中李某以非法占有铜矿公司的废铜为目的，采用秘密窃取的方式，将他人所持有的财产非法改变持有关系，使废铜脱离了铜矿公司的占有，故认为是盗窃罪。

    第二种意见：构成诈骗罪。本案中李某采用油箱里装沙子的方式欺骗铜矿公司，导致铜矿公司“自愿”处分了废铜，李某取得了多得的废铜，铜矿公司遭受了损失，符合诈骗罪的基本构成要件，故认为本案构成诈骗罪。

    【评析】

    黄晴同志同意第二种意见。笔者持第一种意见，认为第二种意见值得商榷，理由如下：

    笔者认为，要正确的厘定本案，关健是对诈骗罪和盗窃罪有一个正确的认识，否则，差之毫厘，谬之千里。

    诈骗罪，是指以非法占有为目的，欺骗他人，根据被欺骗者的处分行为取得财物或者财产性利益的行为。本罪在客观方面表现为行为人欺骗他人，并使之处分财物的行为，其基本构造是实施欺诈行为→使他人产生或者继续维持错误认识→他人因此实施（或交付）财物行为→行为人获得或者使第三人获得财产→被害人遭受财产损失。但被害人对所要移转的财物或财产性利益并无认识的情况下如何处理则有争议。有观点认为，要构成处分行为，被害人需要认识到将某种特定财物移转对方（意识性处分行为说）。相反的观点认为在可以肯定某种财物的占有已依照被骗人的意思发生了终极性移转的情况下，则没有必要要求被骗人认识到各个财物的移转（无意识性处分行为说）。笔者赞成意识性处分说，因为处分行为是被骗人基于错误认识而“自愿”实施的，如果被骗者对处分行为的标的物的转移占有缺乏认识，很难想像其内心具有处分该标的物的意识，所谓的“自愿性”也就不复存在。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。窃取的手段与方法没有限制，即使用了欺骗方法，但是没有到达让被害人基于认识错误处分财产的程度，也是盗窃。

    司法实践中区分盗窃罪和诈骗罪。首先是要看被害人在行为人实施犯罪行为的影响下的主观认识。盗窃罪属于违反被害人意志取得财产的犯罪；而诈骗罪属于基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪。在盗窃案件中，被害人对自己对财物的占有或控制关系之破坏毫不知情，因此也就不会在行为人实施犯罪行为的影响下产生移转其财物的主观认识，也不会因此而处分自己的财物；而在诈骗案件中，被害人是因行为人的欺诈行为而陷于错误认识进而“自愿”地处分其财物，这时双方会产生一定程度上的意思交流，尽管这种关于财物的处分违背了被害人的真实意愿，是一种有瑕疵的意识表示。其次要看被害人是否实施了处分（或交付）财物的行为。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为；而对诈骗而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。从财物转移形式上看，财产所有人或管理人“自愿”地、清清白白地将财物交给行为人的，为诈骗罪；行为人采取假相作掩盖，暗中取财的，为盗窃。被害人处分财产的是诈骗罪，没有处分财产的是盗窃罪。诈骗罪与盗窃罪属于一种相互排斥的关系，不存在同一行为同时成立诈骗罪与盗窃罪。因此，正确理解和认定“处分行为”，就是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。只要不是被害人因受蒙蔽而“自愿”交付财物给行为人，就不构成诈骗罪，而只能构成盗窃罪。对盗窃罪而言，行为人实施秘密窃取行为是瞒着被害人的，因此被害人是不可能具有处分财物的意识，也不会具有处分财物的行为；而对诈骗而言，处分行为必须是受骗人在因受欺骗而产生的错误认识的基础上，“自愿”作出的将财产转移给行为人或第三人占有。从财物转移形式上看，财产所有人或管理人“自愿”地、清清白白地将财物交给行为人的，为诈骗罪；行为人采取假相作掩盖，暗中取财的，为盗窃。

     具体到本案，由于铜矿公司对自己的废铜是有处分权的，自愿卖给李某，通过磅秤上显示的废铜重量数进行交易，自认为是公平的，对自己财产权益受侵害并不知情。其原因是因为对自己所卖铜矿的实际重量陷入了错误认识，这种错误认识正是李某虚构了空车重量（通过油箱装沙）的行为造成的，而这铜矿公司是不知情的，因此，铜矿公司就谈不上有“意识的处分行为”。因此，铜矿公司按虚低的废铜的数量，处分给李某，属于无意识的处分行为，财物交付对于铜矿公司来说谈不上是被欺骗以后交付财物，因此，李某不可能构成诈骗罪。李某取得财物的关健手段在于“油箱装沙”这种秘密窃取行为，是故李某构成盗窃罪而非诈骗罪。　

    （作者单位：江西省乐平市人民法院）