对于行政诱惑调查是否能在行政领域中运用，法律没有明文规定，目前学界则呈现出两派，一派认为行政诱惑调查绝对不能运用在行政领域中，因为，行政诱惑调查违反行政法基本原则，同时，以诱惑调查手段收集的证据不具有合法性；另一派则有限度地允许“机会提供型”的诱惑调查手段在行政领域的采用，因为“机会提供型”诱惑调查符合社会实践需求，是有道理、有必要，其取得的证据也是合法有效的。对于行政诱惑调查的存废之争，主要集中在行政诱惑调查的合法性及证据效力的讨论。从行政诱惑调查的效力方面考察，本文认为“机会提供型”诱惑调查收集的证据合法有效，“犯意诱发型”诱惑调查之证据无效。

    一、行政证据与行政诉讼证据

    行政证据从广义上理解，是指没有被法律规定明确排除的、在行政程序中形成的、一切可以证明案件事实的证明材料。行政诉讼证据，是指在行政诉讼中被法院用以证明案件事实的证据。在我国对行政证据的认识不够重视，很多时候行政证据规则适用行政诉讼证据规则，但是由于行政的特点，决定了行政证据与行政诉讼证据是不能等同的，这两者之间是有区别的：

    第一，运用证据的职权性质及其主体不同。行政证据是由行政主体搜集和运用的，这一职权属于行政权的一部分，只有行政主体和法律法规授权的组织才能行使。而行政诉讼证据的搜集和运用是由法院来进行的，是司法权的一部分，只能由作为诉讼活动的裁判者法院来行使。

    第二，所处的法律程序不同。行政证据只能发生在行政执法程序中、在行政复议及行政诉讼提起之前，这是由“先取证、后裁决”的程序规则决定的。行政诉讼证据是在诉讼程序发生以后，法院为审理行政案件收集和运用的，一般发生在法院立案到第一审庭审结束的这一阶段。在诉讼程序之前，法院无权也没有可能去收集调查证据。

    第三，运用证据的目的不同。行政主体运用证据的目的，是为了查明行政管理过程中的有关事实，从而为行政主体作出具体行政行为。法院运用行政诉讼证据的目的，是为了查明被诉具体行政行为是否合法的有关事实，从而为法院判决提供依据。行政证据是形成性的，用于初次确定权利义务、产生新的行政法律关系。

    所以，掌握行政证据与行政诉讼证据的区别，不仅仅在于其学理上的概念澄清，还有其独特的实际意义。

    二、非法证据排除的矛盾性

    行政诱惑调查取得的证据是否可采纳，是否具有证明力，是一个热受争议的问题。认为行政诱惑调查取证非法的，主要是引用《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定：“严重违法法定程序收集的证据材料”和“以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料”不能作为定案的依据。伯纳德.施瓦茨也认为，行政机关以侵害被调查人合法权益的方式收集的证据，应根据证据排除规则，排除这些证据在行政案件审理中的使用。一个行政机关，就像任何其他公共机关一样，有义务以宪法的要求作为其活动行为的准则，如果它的工作人员越了雷池半步，它就不应允许取得这些非法活动的结果。但是根据上文分析的行政证据与行政诉讼证据的区别，作为行政诉讼中的非法证据，并不能一定适用于行政证据，也就是说，以上面法条规定的不能作为行政诉讼证据的情形，并不意味着都不能作为行政行为的定案依据。学者们对非法证据排除的看法也都存在矛盾性：

    第一，马怀德教授在其编写的《行政程序立法研究》一书中提到，行政程序立法草案第五十九条第二款规定：行政机关不得把通过违法手段制作和调取的事实材料作为定案依据。认定证据的合法性应该包括形式合法、来源合法、制作合法和程序合法。并且指出“钓鱼执法”采用引诱、欺诈、胁迫甚至暴力的方式取证，违反了执法取证的要求，以这种方式获取的证据是无效的，不能作为行政行为的定案依据。但是在他对行政程序立法的草案的说明理由中又提到，“非法证据规则是有严格限制的，并非所有不具备合法性的证据都应当排除。非法证据的最初目的在于限制警察权的滥用，保护公民权利，所以即使在非法证据规则的典型国家——美国，非法证据规则也仅将法律实施官员一非法手段取得的证据排除。在其他国家，非法证据的范围却受到严格限制，以实现客观真实和法律原则两种价值观念的平衡。”

    第二，章剑生教授在《行政程序法基本制度》一章中也认为，“行政机关违法的手段取得书证、物证和视听资料等证据，在行政诉讼中应都排除出去，否则，对具体行政行为的司法审查可能失去应有的意义。”但马上又说，“如果行政机关非法取得的证据具有客观性、关联性，能够证明当事人的行为违法，那么否定此类证据的证明力就可能放任其违法行为而无法予以追究，给国家、社会或其他公民的合法权利造成损害”。同样，他认为对于违法取得的证据能否作为定案依据，实际上往往与一个国家对人权的重视与保护程度相关。对于违法证据的转化问题，按照法定的条件和程序区别对待，“口供应当从违法证据转化的可能性中排除出去，而对于其他如违法物证材料，经过一定的机关通过法定程序审批后，就可以成为定案”。

    三、行政诱惑调查的证据效力

    由于学界和实践中，对非法证据的排除存在矛盾的观点。因此，对行政诱惑调查获取的证据之效力也就不能一概而论，本文对“机会提供型”诱惑调查之证据效力持肯定态度，对“犯意诱发型”诱惑调查所获得的证据认定为非法、无效。

    （1）“犯意诱发型”诱惑调查之证据非法

    首先， “犯意诱发型”诱惑调查是非法证据，是指行政调查主体明知被调查对象没有非法意图，而故意主动对受诱人实施诱惑，从而获取证据。受诱人的犯意完全依赖于设诱人的诱惑，受诱人虽然在客观上实施了违法行为，但其主观上是被动的，是被设诱人强行拉入设置的“陷阱”当中，设诱人与受诱人之间的行为不存在直接的因果联系。这种方式的诱惑调查在性质上已经发生了变化，不再是单纯的为查明事实获取证据，而是引诱、制造违法行为，本身具有侵权性与非法性，不能为下一步的行政决定提供依据。马怀德教授指出，“对于行政调查的方法，行政机关享有自由裁量权，但必须遵守比例原则，具有必要和合理的联系，否则构成违法取证，可以按照非法证据排除规则予以排除”。 “犯意诱发型”诱惑调查获取证据的手段为非法，就因为其诱惑的强度超过了必要的限度，对本无违法意图的行为人，进行反复地诱导、劝说、引诱其实施违法行为。而“机会提供型”诱惑调查获取的证据属于合法性证据，其根据在于受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系。行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。

    其次，在刑事领域，对“犯意诱发型”诱惑侦查所获得的证据都持非法的观点，只是限承认了“机会提供型”诱惑侦查的合法性，认为以这种方式侦查的证据并未违反法律规定、可以作为合法证据加以认定。如我国有学者认为，“机会提供型刑事诱惑侦查”取得的证据并未超过法律的界限、也未超越合理的限度，其合法性在司法实践中和理论界都被认可。在国外，许多国家也采用有限制的承认诱惑侦查之证据的合法性效力，美国、日本、瑞士、葡萄牙都有相关的立法规定。在我国台台湾地区，其最高法院认为，“机会提供型刑事诱惑侦查，取得证据之过程既未违反法定程序，亦未侵犯人权，复有利于公共利益之维护，自应具有证明力”。根据“两权相害取其轻原则”，“犯意诱发型”诱惑侦查所收集的证据尚不能认定为合法有效，“犯意诱发型”诱惑调查亦应根据非法证据排除规则，认定以这种方式获取的证据非法、无效。

    （2）“机会提供型”诱惑调查之证据合法有效

    首先，“机会提供型”诱惑调查取证行为合法。因为受诱人实施违法行为的动因来自于自身潜在的犯意，与设诱人的诱惑没有直接的、必然的因果联系，行为人的行为无论在主观上还是客观上都具有一定的真实性，其实施违法行为是明显的。行政执法人员在实施“机会提供型”诱惑调查的“引诱”行为是“被动行为”或“消极行为”而不是“主动行为”或“积极行为”。被调查人的违法行为意图是自发产生的，并不是行政执法人员强行植入或诱发产生。“如果诱惑取证的目的是为了获取已经具有违法意图，或者已经开始实施违法活动之行为者的违法性证据，而不是引诱、唆使本无违法意图的被诱惑者去实施违法行为，则这种诱惑取证是允许的”。

    其次，“机会提供型”诱惑调查目的合理。“机会提供型”诱惑调查是在被调查人具有实施违法行为意图后，行政执法人员从客观行为及主观心理推测其违法意图，从而为其提供实施违法行为的外部坏境条件与机会，这种调查取证的方式并未超过必要的限度。我国现行法律对行政调查的具体方法没有明确规定，由行政特点决定，行政主体对具体采用何种调查方式享有自由裁量权，只要不超过作为一般人所理解和承受的程度，于法于理都不悖，就应该被肯定和接受。并且，“机会提供型”诱惑调查有利于查获更多隐蔽性的违法行为，使广大公民免受非法行为的侵害。“随着隐蔽性、流动性和跨地域性行政案件的增多，取证难已成为这类案件的“瓶颈”，如果不采取诱惑调查的手段对于查处这些案件不利，有可能放纵那些违法行为，使公民及其他组织的合法权益处于危险之中，损害公共利益，也侵害守法者的利益，则最终导致社会冲突”。同时，行政违法行为的隐蔽性相当于刑事犯罪，从维护社会治安秩序的角度看，行政违法行为的危害性也不轻于刑事犯罪，行政处罚与刑罚之本质是相同的，都是国家对违法行为的制裁，两者的区别在于违法行为的轻重不同。鉴于行政法与刑罚相同之目的，都是为了维护公共秩序、公共利益，保护他人的人身和财产权益，刑事领域尚能允许“诱惑侦查”之运用，“机会提供型”诱惑调查在行政领域也应当有存在的空间。

    四、小结

    本文认为，应当禁止“犯意诱发型”诱惑调查，而保留“机会提供型”诱惑调查。当然，尽管诱惑调查有其存在的合理性与合法性，但也绝不能被滥用，必须在法律所允许的范围内使用，因此，对于“机会提供型”诱惑调查也必须受到法律的规制。

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