一、遵循先例原则概述

    近代法律进程基本上遵循着两种思路,那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义及以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路, 并由此出发, 形成近代以来的两大法系。英国是判例法的发源地, 在英国, 历史给法官留下一项传统任务, 即在裁判具体案件的过程中发展“普通法”, 并美其名曰“遵循先例”。

    先例 ,也称作“司法先例”, 这样一个表现非凡的法律术语在英国人的日常生活中出现的频率相当高。简单地说, 它是指法院在审理案件中所依据的裁决类似法律事实或同类问题的权威性法律及相关方法的事实根据和法律理由。先例可以适用两种分类方法。首先,就先例的适用而言,可以被区分为“恰当的( inpoint)”或“完全一致”的, 或者相反。后来的法官,可以借助种种手段, 来判断所涉及的先例是否为“恰当的”或“完全一致”的。其次,就其本身性质而言, 先例又可以分为有拘束力的和有诱导力的两类。这里, 先例根据一定的规则而有拘束力或诱导力,不受个别法官意见的左右。“遵循先例”所指的, 正是所谓有拘束力的一类。关于这个著名的规则,在英国普通法的实际操作中相当复杂, 一般说来它包括了以下几个要点:( 1) 上议院的判决是有拘束力的先例, 所有其他法院都必须遵守, 并且,它对上议院本身也有拘束力; 但它自己在一定条件下可以不遵守自己先前的判决; (2) 上诉法院的判决对于除上议院以外, 包括自身在内的所有法院都是有拘束力的先例,除特别情况外其民事分院必须遵循自己的先前判决,刑事分院在很多情况下并不那么严格遵循自己先前的判决;(3) 高等法院的法官作出的判决, 必须为下级法院所遵守, 但对其自身无拘束力, 这类判决虽然没有严格的强制性,但有很大的诱导价值, 通常, 高等法院的其他分院( divisions)和刑事法院( Crown Courts)也遵循这些先例; (4) 不同分庭之间一般会相互尊重对方作出的判决, 但如果认为先前一项判决有错误,则可以不遵循;(5) 所有下级法院均受以上高级法院判决的约束, 它们的判决对其他任何法院及其自身无拘束力; (6) 欧洲法院在解释欧共体法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力。

    二、遵循先例原则的利弊分析

    遵循先例原则作为英国法律传统有其存在的合理性。例如它突现了权力制约精神。在该原则下,法官自由裁量权受限,法院权得以制约。遵循先例原则通过法院之间、法院内部的控制、整合、监督机制确立了严谨的权力制约方法论。遵循先例原则对于那种容易产生偏袒和偏见的既软弱又动摇不安的法官来讲,可以起到后盾的作用。通过迫使他们遵循业已确立的先例,该原则减少了使他们做出带有偏袒和偏见色彩的判决的诱惑。遵循先例就是确保权力不被滥用, 权力得到制约的“规则”;遵循先例原则把一定的确定性和可预见性引入私人活动和商业活动的计划中,它可使人们进行贸易活动及安排他们各人事务时具有某种把握, 即他们不会被卷入诉讼之中。同时，判例法大部分原则针对具体案件创立, 概括性较低,含义较为精确, 解释余地较小, 加之“依循先例”原则的确立,使得判例法有利于保护法律的确定性。通过遵循先例,人们清楚地认识到自己和他人的行为, 根据预见,确定权利、义务,使得法律具有一定的连续性和确定性。并且, 判例来源于具体案件,这种植根于生活的法则, 体现了人们熟知的真理,从而依次推导出来的判决也容易被理解、接受; 适用遵循先例原则,使得律师可以料到案件的结局, 充分地帮助当事人做好诉讼准备;适用遵循先例原则, 不仅可以节省时间,减少不必要的开支, 还可以使人们对此有种认同感, 可以让人们感到,无论隔多少时日, 犯同样的罪要受同样的处罚、类似的案件有类似的结果。这也无形中表示出了它的一种公正的特性。

    但是, 严格遵循这原则又会出现一些不公正、不合理的现象。我们知道, 每个时期的社会背景、经济状况、政治因素都是不相同的,每个“先例”的产生都有其特定的时间与背景环境,而社会是不断发展变化的, 如果一味的严格遵循这原则, 可能会牺牲一部分人的利益, 法律的公正性就得不到保障。例如,一个不公正的判例会使不公正永久化, 一个法律领域也可能因此僵化。依据遵循先例原则, 先例的约束力是强制的,其后的法官必须无条件遵循。如果先例中有错误,这种错误可能长期下去, 这样阻碍法律的发展。此外,法官造法的方式是灵活的, 但一旦有了具有约束力的判例,法官权力就受到限制,判例法的灵活性也受到限制。

    三、我国对遵循先例原则的借鉴

    一般认为:“成文法国家以‘立法至上’为法治的主流意识形态, 而判例法国家则以‘司法至上’为法治的主流意识形态。”大陆法系采取的是严格的成文法制度, 而英美法系则采取的是遵循先例的判例法制度。虽然学者们之间关于两种审判体制的优劣争论至今也没有停止, 但事实证明, 各国司法实践之间的借鉴和融合已是不争的事实。在我国，借鉴遵循先例原则是完善我国法治的一条必由之路。然而,鉴于我国政治、经济等方面的原因以及法官整体素质不高、独立性与权威性不够等现状, 如何借鉴“遵循先例”原则,还必须结合我国的具体国情,加以必要的改进,而不能一味地全盘照搬照抄。具体说来,应当注意以下几个方面:

    第一, 选择适当的遵循先例制度, 并不意味着只能遵循先例判决, 更不是刻意借此全面否定已有的成文法, 而是成文法律制度可以以一定的先例作补充法。对于法律有明文规定, 则依法律规定判决, 判例只能存在于成文法的框架内,而不得与成文法及其基本原则相违背, 这是一个最基本的规则。在法无明文规定或法有明文规定但缺乏可操作性, 则根据已有的条文或相应的法律原则创设先例。

    第二，创设先例必须遵循一定的法律程序, 如先由一审法院将需要的案例逐级向本地区的高级法院提出, 然后,由高级法院再向最高法院核准、公报、批复等后, 即向最高权力机关备案,再由最高人民法院直接将其答案返回最初申报的一审法院以作援用, 从而,使具有法律约束力的判例就此产生。

    第三, 在当代中国, 要积极加快法律职业化进程, 提高法律职业者的素质, 这是遵循先例的当然要求。遵循先例一个很重要的环节是如何去识别前后案件事实相同或相似之处, 从前判决中找出具有约束力的判决理由, 这种识别技术非一般法律从业人员所能胜任; 而当代中国许多法官、检察官和律师未曾受判断方法的训练, 缺乏判例方法经验。这无疑是实施判例制度或遵循先例原则的障碍性因素。所以, 当代中国要以职业法律家群体的建构为契机, 推动遵循先例在中国的实施。