行政诱惑调查作为一种非常规的调查方法，不仅在实务中引发诸多争议，对于同一个案件在一审和二审中会作出相矛盾判决。同样的运用行政诱惑调查，有的执法部门对这种调查方法持明确否定的态度，如安徽省交通厅2008年6月就发文命令禁止在交通行政领域的行政诱惑调查；而有的部门对行政诱惑调查在行政领域的运用则未置可否。在行政法学界行政诱惑调查也同样面临着困境，有的学者认为行政诱惑调查违背诚实信用和信赖保护原则和程序正义的要求。也有的认为行政诱惑调查违反行政比例原则；相反赞成行政诱惑调查的学者认为，行政诱惑调查并未违背行政法的基本原则，反而认为行政诱惑调查具有合法性、及合理性。

    以调查的方式收集信息是行政执法过程关键的环节，就如伯纳德.施瓦茨指出“信息犹如燃料，没有它，行政机器的引擎就无法运转；过去认为知识就是力量的观点在行政法中得到了最广泛的运用”。行政调查在行政法中起着重要作用，作为行政调查的新兴手段之诱惑调查，如果能明确行政诱惑调查的合法性，使其走出现在面临的理论和实践困境，那么对提高行政效率有重大作用，对行政法学科也具有重要意义。本文从行政法的基本原则来探讨行政诱惑调查的合法性，最终明确行政诱惑调查在行政法理界是否有存在的空间。

    一、行政诱惑调查是否违背依法行政原则

    目前，我国多数人认为行政诱惑调查违背行政法合法性原则，主要根据《中华人民共和国行政处罚法》第36条的规定，认为行政机关作出行政处罚决定，必须全面、客观、公正地收集证据；以及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条规定，认为以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段取得的证据，不能作为定案依据。

    依法行政原则是法治国家、法治政府的基本要求。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事；依法行政的基本含义是指政府的一切行为应依法而为、受法之拘束。依法行政原则作为法治国行政法的基本原理最初在德国得以确立。进而德国行政法学者将依法行政原则内容分为：（1）法律的创制。法律对行政权的运作、产生绝对有效的拘束力，行政权不可逾越法律而行为。（2）法律的优先。指法律位阶高于行政法规、行政规章和行政命令，一切行政法规、行政规章和行政命令皆不得与法律相抵触。（3）法律的保留。宪法等关于人民基本权利限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律加以规定，行政机关不得代为规定；行政机关实施的任何行政行为必须有法律的授权才具有合法性。

    对于这三项原则，行政法学界广泛论及的是“法律保留原则”。因为依法行政原则的前两项原则（并称法律优先原则），是对行政活动提出的最低要求，法律优先原则应无条件适用于一切行政领域。而法律保留原则，要求行政行为必须有明确的法律依据，是否适用于所有的行政活动，在行政法学界是有歧义的。

    行政诱惑调查作为行政调查的一种具体方式，属于行政执法主体进行的一项信息资料收集的行政活动，对这种活动的合法性探讨，对其是否违背依法行政原则的分析，所要解决的核心问题乃是行政诱惑调查是否违背法律保留原则。

    首先，法律保留的概念。日本学者盐野宏教授对“法律保留”进行如下解释：形式意义上的法律和条例，在和行政的关系上可以分为三种，即组织规范、规制规范和根据规范。第一，组织规范是指使自然人的行为效果归属于行政主体的规范，将整个行政活动的行政事务分配给行政机关的规范。组织规范在行政活动的所有领域都存在。第二，规制规范，是指以某行政机关进行某项行政活动为前提，为确保其公正而设置的规范。第三，根据规范，是指为进行某种行政活动而存在的组织规范，进而在此基础之上，在进行该行为时成为特别根据的规范。也即仅有组织规范是不够的，还需要有与组织规范不同的成为特别活动的根据规范。由此可知，法律的保留理论，是指上述三个规范中的根据规范。只有在根据规范中才存在法律的保留问题。

    其次，法律保留的范围。对于法律保留的范围，行政学界有不同的理论：第一，全部保留说，该理论从民主主义原理和行政的社会形成机能出发，认为行政领域的全部行政活动都需要有法律根据。第二，社会保留理论，该理论从现在私人生活对国家的依存性，从福利行政的角度考虑，保障社会分配也需要有法律根据，即像给付行政也需要法律根据。第三，权力保留理论，这种理论认为，只要采取权力的行为方式，都必须有法律根据。第四，侵害保留理论，该理论认为，并非所有的行政活动都需要有法律根据，只有在行政侵害私人的自由和财产的行为，才需要法律根据。在这些理论中，盐野宏教授认为，侵害保留理论具有妥当性，前三种理论各自都存有缺陷。因为，首先，全部保留说这种观点在实践中如果能够彻底贯彻，那当然是好的，但是事实上是不可能完全贯彻的，因为，如果说只要不存在根据规范，行政就不能进行任何活动的话，就无法适应变化了的行政需要。其次，社会保留说的观点也是存在问题的，即所有的给付行政是否都需要法律根据呢？又应该如何划定其界限呢？最后，权力保留理论也是存在疑问的，即是否赋予某行为以权力都需要根据规范，有时规制规范就可以了。同时，这种理论也把行政指导、行政计划排除在外了。所以，这些理论试图补正侵害保留理论是徒劳的。侵害保留理论符合自由主义的原则，行政活动只要不侵害财产和自由，即使没有法律根据也是可以运作的，如发放补助金等。在这里，本文也采用“侵害保留理论”，一方面，侵害保留论保障行政相对人的财产自由等基本权利不受非法侵害，另一方面，侵害保留理论能适应千变万化的行政需要，提高行政效率。

    根据上述理论，具体到本文，行政诱惑调查是否在法律保留范围之内？是否违背了依法行政原则呢？这里我们不能笼统地下结论，应视不同情况而定。

    行政诱惑调查是行政调查方法之一种，根据前文对行政调查的分类分析我们将其划归为“职权主义调查”。并且在各国的行政调查制度中，行政调查一般都遵循“职权主义调查”。职权主义调查是指行政主体在行使行政调查权时，不以当事人的申请为限，遇到法定情况，应依职权主动进行调查；调查的范围也不以相对人的申请为限，而应全面地调查取证。“职权主义调查”在行政处罚领域表现的更为突出，如我国的《行政处罚法》第30条规定：任何违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实，违法事实不清之，不得给予行政处罚。行政机关依职权进行的行政调查，既是一种权力也是一种义务。因为，在行政处罚过程中，如果没有足够的证据证明违法行为及事实的发生，就不能作出行政处罚决定，实施行政处罚。

    行政调查权的行使需依职权行使，我国法律法规也都赋予行政执法主体一定的行政调查权。但是对于具体的调查方法，法律法规并没有明文规定，行政执法主体采取何种调查方法则是一个行政自由裁量的问题。行政裁量当然不能无边无界，必须有法律界限。行政诱惑调查作为行政调查的一种特殊方式，需要受到组织规范的限制是没有疑问的，但是否要有特别的规范对其加以限定呢？这就涉及发我们上面所论述的根据规范问题，从而产生了法律保留问题。也就是说，行政诱惑调查这种特殊的调查方法是否在法律保留的范围之内。这里我们根据侵害保留理论认为，对行政诱惑调查分不同情况对待。行政执法主体进行的行政诱惑调查侵犯到被调查人的财产和自由的，如本文论述的“犯意诱发型”行政诱惑调查极易侵害相对人的基本人权和自由，这种诱惑调查方法应该在法律保留的范围之内的；而对“机会提供型”的诱惑调查不会对相对人的权益造成侵害，所以即使没有特别的根据规范时，行政执法主体为了查获复杂疑难的行政案件，适用行政变化的需要，也可实施“机会提供型”诱惑调查的方式进行调查收集证据。台湾学者李惠宗也认为，“行政调查若属于事实认定的技术问题，不涉及实体权利，原则上不属法律保留的事项。只有当行政调查无可避免侵犯到个人隐私时，才有法律保留的问题”。

    所以，综上所述，在现行的行政法治理念之下，行政诱惑调查有存在的空间，行政执法主体在某些情况下，即使没有法律的特别根据，也可依自由裁量选择行政诱惑调查的方式进行查处行政违法案件。“机会提供型”诱惑调查方式是具有合法性与合理性的。

    二、行政诱惑调查是否违背比例原则

    随着行政违法案件的查处难度加大，惩处效果不好。于是行政诱惑调查在综合执法中逐渐流行。然而伴随着这种调查方式的加强，有学者就对其是否违背比例原则提出了质疑，如在城市管理中，行政执法人员为了治理乱张贴、乱涂写户外广告等制造“牛皮癣”违法行为，而进行“乔装打扮，确使假证贩子中计落网”就违背了比例原则。因为，行政诱惑调查手段的实施是以取得证据，以便认定乱张贴、乱涂写非法小广告的违法事实，但是在行政诱惑调查的过程中，行政相对人确由此诱惑调查而实施了违法的贩卖假证的行为，承受比乱张贴、乱涂写非法小广告处罚更为严重的法律后果。因此，认为行政诱惑调查手段所追求的目的与因该手段而导致的相对人权利损失之间存在严重不平衡，违反比例原则。对这种观点个人持保留意见，行政诱惑调查是否违背比例原则，首先必须对比例原则进行明确解释。

    比例原则，源于19世纪德国的警察法学，后逐渐发展为一项重要的宪法原则，同时也是行政法上的一项重要原则。对该原则最著名的阐述为“三阶理论”，也称三项“构成原则”，即手段的妥当性、手段的必要性和法益的相称性，这三者之间的关系是层次递进、逐级强化的。

    手段的妥当性，是指要求所采取的手段能够达到所追求的目的。也就是说，行政机关实施的行政行为，特别是实施对行政相对人造成不利的行政行为时，只有认定该行为是实现行政目的或目标所必要的、必需的，才能实施。

    手段的必要性，是指从“经验的因果律”来考虑各种手段之间的选择问题。也就是根据以往的经验和学识的积累，对能实现行政目标的几种手段进行判断，选择其中对行政相对人最温和、侵害最小的手段。通俗来讲就是“杀鸡不用宰牛刀”

    法益的相称性，是指对行政行为所获得的实际利益与人民付出的相应损害之间进行“利益衡量”，只有公权力获得的利益要远远大于公民所作出的特别牺牲，人民才能忍受和接受该行为，否则公权力就有违法之嫌。

    根据上面的论述，本文要讨论的行政诱惑调查是否违背了“比例原则”。本文认为“机会提供型”诱惑调查并没有违背比例原则。首先，从手段的妥当性来看，行政诱惑调查的手段确实能达到所追求的行政目标。随着社会现象的千变万化，行政违法现象不断增加，查处的难度逐渐加大，正如对非法营运车辆的查处，对在高速公路上的随意停车上下旅客的客运车进行查处。对类似这些隐蔽性强、复杂的行政违法行为，如若不实施行政诱惑调查，则将使其他公民的财产权和人身权等合法权益处于危险状态，无法达到维护社会秩序的目的。于是通过行政诱惑调查能收集到比公开调查取证更多真实可靠的证据，有利于对行政违法人员进行惩处，达到保护其他公民合法权益、维护社会良好秩序。其次，从手段的必要性来看，对于行政违法领域出现这些隐蔽性强案件，“如果运用传统的公开调查取证的方式，无法获得全面的相关证据，不能有效地查获行政违法行为；如若加大监管力度，则面临涉及的范围太广，无从下手等技术难题；加大对社会公民的教育，也无法达到目的，因为每个人都有趋利心理”。所以，面对这些行政违法行为，行政执法部门不能坐视不管，放任违法行为的发生，而必须采取一定的手段，以利于查获行政违法人员，维护社会公共利益。在这种情况下，行政执法机关在各种手段之间，只能选择行政诱惑调查方式，这种手段作为行政决定前的一个阶段，即使造成相对人权益的侵害也是最温和、最小的。再次，从法益的相称性来看，行政诱惑调查的实施过程中，一方面能够迅速有效的查获行政违法行为，维护公共利益和社会秩序；另一方面可能侵犯到行政相对人的合法权益。对这两者进行权衡，依据一般的价值观判断标准，我们更愿意接受对行政相对人造成的最小侵害，只要行政诱惑调查手段的实施没有造成严重的权益损失，而不能“容忍”行政违法行为对其他公民合法权益和公共利益的侵害。

    三、行政诱惑调查是否违背信赖保护原则

    行政法上的信赖保护原则，是指行政主体对自己作出的行为或承诺应守信用，不得随意变更、不得反复无常。随着现代法治文明的发展，信赖保护原则在行政法基本原则中越来越重要。在民法领域，民法上的诚实信用原则被认为是“帝王条款”。行政信赖保护原则源自确认法律的安定性及诚实信用原则，也越来越有成为行政领域的“帝王条款”的趋势。所以，学者对这一原则的重视程度也越来越高。有学者在研究行政调查时就考虑到行政诱惑调查有违“信赖保护原则”之嫌，因为，在行政诱惑调查过程中，“行政执法主体引诱原本清白的人实施违法行为，诱导本无犯意的人违法，是违背社会所普遍崇尚的诚实信用原则的”。

    但是，信赖保护原则的运用并非无条件，通说认为构成信赖保护原则应具备三要件：

    第一，存在信赖保护的基础。所谓信赖保护原则的基础，就是指行政行为的现实存在，并且贯穿于行政权力运行的始终。一般认为，信赖保护的基础只包括具体行政行为的撤销和废止，但随着理论研究的深入，也有学者认为，行政信赖保护应存在行政立法行为、行政指导行为、行政合同等行政行为中，因为这些行政行为损害公民利益时，很难找到具体的法律依据来保障其利益。也有的认为，存在信赖基础，就是指“行政行为生效且生效的事实被行政相对人所获知”。而我认为，在行政调查过程中，行政诱惑调查只是行政主体作出具体行政行为的一个调查取证手段，行政处罚决定行为还未作出，更谈不上具体行政行为的生效，因而，不存在信赖保护的基础。

    第二，存在信赖表现。信赖表现是行政相对人根据法律的安定性、基于信赖基础的稳定性而采取的对自己生活和行为作出安排及预测。只有信赖基础的现实存在，行政相对人作出的行为才有依据。而行政诱惑调查中的“机会提供型”诱惑调查，并不存在信赖的表现。行为不是根据法律的规定、及社会所普遍崇尚的信赖基础而对自己的行为进行安排，而是依据自己的非法意图、主观臆断而实施违法行为，那么事后所发生的撤销、改变等其他行政行为与相对人的损害之间就不存在必然联系了，也就没有信赖保护的可能了。

    第三，信赖利益值得保护。是否有值得保护的信赖利益是信赖保护原则的关键，判断信赖利益是否值得保护的根据在于行政相对人及其利害关系人主观上是否有过错、是否存在合法的信赖利益。在“机会提供型”诱惑调查中，行政相对人主观上有实施违法行为的故意，在行政执法主体提供机会后，使其顺利实施违法行为，这种行为本身是一种恶意的非法行为，不具有合法性和合理性，也就不存在信赖保护的必要。

    四、行政诱惑调查是否违背行政公开公正原则

    行政公开原则作为行政法的一项基本原则，它要求行政权运作的基本过程应向社会公开，使相对人和公众知悉行政行为的内容和权利，参与行政程序并监督行政权的行使。行政公正原则作为行政法的另一基本原则，它的基本精神是要求行政主体及其工作人员依法办事、不偏私；合理考虑相关因素、不专断；平等对待相对人。行政公正原则既包括实体公正，也包括程序公正。行政公开原则实质上就涉及行政公正问题。“公开是民主的前提，公开也是民主的保障”。因此，国内有不少人数认为行政诱惑调查违背程序正当的要求，是对个人尊严和最低限度公正的漠视。行政执法人员通过隐瞒身份、秘密向行政相对人收集行政违法行为的证据，在作出行政处罚行为未表明身份，不符合行政程序中的公开公正原则；本文并不这么认为，行政执法人员通过诱惑调查取证并没有违背行政公开原则，也不影响行政决定的公正性及合法性。

    第一，行政诱惑调查不违反行政公开原则。首先，在一般的行政调查活动中，都应该遵守公开原则，但是像行政法的其他基本原则一样，行政公开原则也并非是绝对的，它也有例外情形。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十四条第规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息。”个人利益与公共利益的平衡是社会生活的重要基础，行政公开的公共利益与不公开的公共利益必须相互平衡。在行政调查活动中，当涉及到公共利益等需要保密的信息时，行政执法主体就不能完全按照行政公开的原则，不加特殊考虑而公开，这是不正确的。行政法学界与现实法制也都普遍承认，行政公开在时间和范围上存在例外。在其他国家和地区的法律中也对对行政调查中的公开有例外规定。如我国台湾《行政程序法》第四十六条规定“有严重妨碍有关社会治安、公共安全或其他公共利益的职务正常行使之虞者”免除公开。美国的《情报自由法》和《阳光下的政府法》规定“执行法律的信息和记录”、“秘密的信息来源”、公开可能泄露“调查技术和程序”、“干扰执法程序”、“危害执法人员安全”等都可以免除公开。

    其次，行政公开并不涵盖行政权运行的各个方面和每时每刻。我国《政府信息公开条例》第二条规定“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录或保存的信息。”从这条规定可以看出，需要公开的信息是已经以一定形式记录和保存的，是对抽象行政行为及其结论或结果的公开，或者是行政过程的事后公开，而不包括信息形成过程的公开。同时德国1976年的《行政程序法》规定“调查可事前通知相对人，也可事后通知相对人，也可以公开进行，也可以秘密进行，但不管采取何种方式，行政主体必须将最后的结论告知有关相对人，以听取相对人的意见。”《中华人民共和国行政处罚法》第37条规定：“行政机关在调查或者检查时，执法人员不得少于两人，并应向当事人或有关人员出示证件。”在传统行政调查活动中，行政执法人员公开进行调查取证的表现方式是通过事先表明身份。但是在行政诱惑调查中，行政执法人在诱惑调查结束前表明身份，以出示身份作为行政诱惑调查结束的标志，也同样是可行的，并不违背行政公开原则。

    第二，对于行政诱惑调查是否违背行政公正原则，不能简单地下定论，因为没有什么事能达到绝对的公正，公正也即正义，“正义有着一张普洛透斯似的脸，变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。世界上也没有绝对的正义。我国《行政处罚法》第三十六条规定：“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；”“全面”要求进行多方面调查，既要收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人有利的证据。“客观”是指行政机关基于客观实际进行调查取证，而非主观臆断。“公正”是指行政机关在采取的具体调查方式和限度的选择上，应合理考虑相关因素，与案件的危害程度相适应。由此可知，在行政诱惑调查中的“机会提供型”诱惑调查，不仅不违背行政公正原则，而且正体现着行政公正原则。因为对于日益增多的行政违法行为隐蔽性强的案件，查处难度大的案件，若不设置一定的诱惑陷阱而进行公开调查取证，则难以收集到全面真实的证据，无法获得相关证据就说明该调查不是“全面”的，至少是无法了解事实真相的；如果不了解案件事实就根本谈不上“客观”与“公正”。 “机会提供型”的诱惑调查，是体现了行政执法人员合理考虑案件的难易程度而实施的一种调查手段，如对非法营运车辆等范围广和隐蔽性强的案件，如果不采用诱惑调查的手段，就不能及时有效的查获违法行为，违法行为人不能得到法律惩处，从而放纵的这类违法行为的继续；其他公民个人的合法权益得不到保护，社会公共利益与公共秩序得不到维护，又何来公正可言。

    小结

    对于行政诱惑调查合法性的质疑，我们应该辨证地看待这个问题，不能以“一刀切”的方式，认为行政诱惑调查都违背了行政法基本原则，从而全盘否定行政诱惑调查方式在行政调查领域的运用；也不能认为行政诱惑调查完全符合行政法的基本原则，而对行政诱惑调查手段的运用不加任何限制。正确看待问题的方式应该是“一分为二”的，从本文前面的论述分析中，行政诱惑调查并不都完全符合行政法的基本原则，但是行政诱惑调查在行政法学上仍然有存在的空间，对于“机会提供型”诱惑调查，本文持肯定的态度，认为其完全遵守行政法的基本原则，具有合法性与合理性。但对于“犯意诱发型”则不这么认为，不仅违背行政法的基本原则，还违背基本的道德理念，没有合法性与合理性的基础。

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