【案情】

    张某、赵某是当地出了名的地头蛇，因对从事木材生意的钱老板不满，以钱老板雇请运木材的车辆轧坏路为由，向钱老板索要50000元钱遭到拒绝。次日，张某叫赵某纠集社会闲散人员数人，持钢管到钱老板的林场的工地殴打、威胁其工人。张某、赵某多次打电话威胁钱老板，向其索要50000元保护费。钱老板报案，公安人员与钱老板商定好，要求钱老板将张某、赵某约到某大酒店包厢，将30000元交给张某等人，张某、赵某尚未接过钱，便被公安人员当场抓获。

    【分歧】

    第一种观点认为，被告人实施敲诈勒索行为，并实际取得了钱款，构成敲诈勒索既遂。

    第二种观点认为，被告人实际取得的30000元应认定为既遂，未实际取得的20000元应认定为未遂。

    第三种观点认为，被告人虽然实施了敲诈勒索行为，但是被害人给付钱款的行为处于公安人员的控制之下，被告人不可能取得钱款，被害人也不会受到损失，被告人的行为构成敲诈勒索未遂。

    【评析】

    原文作者同意第三种观点。笔者认为，本案应认定为敲诈勒索罪既遂，犯罪金额以实际取得的30000元计算，索取的和实际得到的差额（20000元）可以作为一种酌情从重的量刑情节。分析如下：

    敲诈勒索罪是一种较为常见和多发的刑事犯罪，对于犯罪分子而言，被害人如数兑现敲诈的数额是其极力追求的，也是其犯罪之理想状态。但现实中，经常出现索取的数额和实际取得的数额存在差距，对于类似情况如何认定犯罪状态和犯罪金额呢，理论和实践中均存在较大争议，概括起来主要有三种观点：第一种观点认为，敲诈勒索罪虽然属于侵财犯罪，但它不同于盗窃和诈骗类侵财犯罪，本罪是以行为人实施威胁或要挟方法让被害人产生心理恐惧，进而获取被害人交付的财产，因此其既遂应以被害人是否产生恐惧为标准，也即只要行为人实施了敲诈行为并造成了被害人的恐惧心理，即使未实际取得被害人的财产也是既遂。依此观点，本案中被告人的行为已经让被害人产生恐惧，并实际取得30000元，剩余的20000元虽然没有取得，仍应认定为既遂，故犯罪金额应认定为50000元；第二种观点认为，对敲诈勒索罪既遂的认定，一般以被害人交付财物并置于行为人控制之下为标准。但若被害人事先向公安机关报案，在严密的布控下，被害人将财物交予行为人，此时行为人事实上已经没有占有财物的可能，只能认定为犯罪未遂。依此理论，本案中虽然行为人从被害人手中取得30000元，但这一过程是在公安机关控制下进行的，属于被侦查引诱之犯罪，全案应认定为未遂；第三种观点认为，敲诈勒索罪属于侵财犯罪，认定既遂或未遂应以行为人实际取得财物为标准，实际取得财物为既遂，未实际取得财物为未遂。按此观点，本案中行为人实际取得的30000元应认定为既遂，未实际取得的20000元应认定为未遂。

    敲诈勒索罪是指，行为人以非法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物，或者多次敲诈勒索的行为。根据刑法对敲诈勒索罪罪状的叙述，有人认为敲诈勒索罪是行为犯，即只要行为人着手实施该行为就构成既遂，即使未实际取得被害人的财产也属于既遂，并且犯罪金额应以索取的金额计算，上文第一种观点与该观点大致相当。笔者认为，姑且不论该观点是否正确，仅从实践操作来看，以被害人是否产生心理恐惧为标准，对于裁量者而言实难判断。更甚的是，以索取金额作为犯罪金额未免有点过重，假如某人对被害人索取100万，依据现行的标准，此人至少应判处十年以上有期徒刑。显然，有违罪责刑相适应的基本原则和刑法的谦抑性。因此，该观点不可取。第二种观点涉及到诱惑侦查的效力问题，普遍的观点认为，被诱惑侦查而犯罪的也应负刑事责任。如果按第二种观点，该种情况认定为犯罪未遂势必会放纵犯罪。比如，某人具有重大盗窃嫌疑，但公安机关苦于证据不足而不能对行为人采取措施，因此，往往会根据线索对其进行严密监控，当然为了抓捕需要也可能会放纵，以便其下次盗窃时人赃俱获。当此人再次盗窃得手后，因为公安机关的蹲守，受害人并不会有实际的损失，按第二种观点，该人行为属于盗窃未遂？显然不是，我们不能以行为人是否能实际得到财物作为认定既遂的标准，而要看其犯罪行为是否达到刑法所规定的完成状态。再者公安机关虽然诱惑侦查，但行为人完全可以基于意志自由选择放弃敲诈行为。所以，第二种观点也不可取。第三种观点看似有理，其实不然。其可取之处是以行为人实际取得的财物为标准，如果取得财物则属于既遂，未取得财物则属于未遂，符合刑法关于敲诈勒索罪的立法本意和基本精神。但将实际取得的数额认定为既遂数额，未实取得的数额认定为未遂数额则不合理。按此观点，那么我们在制作判决书时是否应表述为：“XX犯敲诈勒索罪（既遂30000元，未遂20000元）”。这样，岂不成被告人犯了两个敲诈勒索罪，一个既遂、一个未遂？显然不是，这里行为人只实施了一个行为并且只触犯了一个罪名。只不过是，索取的与实际取得的存在差距而已。笔者认为，只要行为人实施了敲诈勒索行为并且实际取得了财物（不论多少）都属于既遂，犯罪金额以实际取得的数额为准，如果达到入罪标准则予以追诉，如果未到达入罪标准则给予治安处罚，至于索取的与实际取得的差额则作为一种酌情从重的量刑情节考虑。

    综上，本案应认定为敲诈勒索罪既遂，犯罪金额以实际取得30000元计算，索取的和实际得到的差额（20000元）可以作为一种酌情从重的量刑情节。