[摘要]随着人们生活水平的不断提高，越来越多的孕产妇到医院接受孕期保健以确保安全健康的怀孕、生产。由此产生的医疗纠纷也逐渐增多，而由于我国现行的法律体系对这方面法律规制不健全，司法实践也极其不统一，以至于一旦在孕期保健合同的履行中出现违约及违约损害等后果，人们便无所适从。笔者拟从合同法的视角来探讨孕期保健服务法律关系，主要从孕期保健服务合同的概念、特征、成立与生效、性质、孕期保健服务合同关系等几个方面来探讨孕期保健服务合同理论和实务相关问题。本文着眼于明确孕期保健服务合同当事人的权利义务的角度，来规范孕期保健技术服务；以期提高医患双方的法律意识，明确医方的义务，增强医方的责任心，防范服务风险，减少与此有关的医疗纠纷，为孕期保健服务的良好发展提供法律上的保证。

    [关键词]  孕期保健合同  特征  性质  责任竞合 救济

    1.孕期保健合同的概述

    1．1孕期保健合同的概念

    合同，又称为契约，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的约定、合意。[1]合同作为一种民事法律行为，是当事人协商一致的产物，是两个以上的意思表示相一致的协议。依法成立的合同从成立之日起生效，具有法律约束力。孕期保健合同则是发生在有条件提供孕期保健服务的医疗机构和孕父母之间的，以医疗机构提供保健、诊疗服务，孕父母支付医疗费用为主要内容，意思表示一致的协议。它是基于医疗机构与孕妇之间医疗知识、技术上的悬殊性及孕妇对医疗保健服务的需求而建立起来的一种医疗合同。孕期保健合同具有一定的人身性，属于人身性质的合同，故其合同不但要受到《合同法》的调整，还受到《侵权责任法》及公法上的约束。

    1.2孕期保健合同的特征

    1.2.1订立合同时医院的意思自治受到一定的限制

    契约自由是现代私法的精髓，也是合同法的基本原则[2]。但是，意思自治并非绝对的，它必然受到各种限制，特别是在涉及社会公共领域。在孕期保健合同中，医院拥有专业设备和技术而占据优势地位，孕产妇通常对医疗技术和保健内容知之甚少，为保障孕产妇的合法权利，确保合同内容的公平性以维护社会公共利益，医事立法不应该允许凌驾于必要的社会公共利益之上的意思自治。[3]

    1.2.2、合同内容的高度抽象性

    孕产妇与医疗机构订立孕期保健合同的目的是确保安全健康的怀孕、生产和胎儿健康的出生。然而，作为孕期保健合同主要内容之一的医疗保健行为，具体包括哪些，在母婴保健合同成立时是很难确定的。其一般都需要医护人员在了解孕产妇及胎儿的相关情况后，在医护人员的指导下方能确定，并随着孕妇及胎儿身体状况的变化而变化。由于孕妇及胎儿个体差异和健康状况的复杂性所导致的医疗保健、诊疗行为的不确定性，使得在整个保健过程从合同成立后所进行的各个具体医疗行为，在一开始便不能具体预定。

    1.2.3法律对医疗机构的义务做了大量强制性的规定

    众所周知，孕期保健是一个具有公共性、公益性特点的社会事业，医疗行业的公益性本质在我国一直没有发生根本性变化。孕期保健事业关系到每一位孕产妇（及胎儿）的生命与健康，关系到我们优生优育政策能否良性实施。故国家公权力当然的介入到孕期保健合同领域，将大量合同上的权利义务以立法的形式直接加以规定，以限制医疗机构的意思自治，使其承担合理的社会责任，把本属于私法性质的合同权利义务转换成公法性质的强制性规定。

    1.2.4孕期保健合同对合同主体的要求更加严格

    在对合同主体的要求上，孕期保健合同比一般的医疗合同更加严格，即不是所有的医疗机构都有权与孕妇签订孕期保健服务。根据我国《医疗机构管理条例》及《母婴保健法》的相关规定，实施孕期保健的医疗机构应当具备实施孕期保健服务行为的相关条件和医疗技术人员，并在其执业许可证的登记范围内有关于孕期保健的事项。

    1.3孕期保健合同的成立与生效

    根据合同法理论，合同双方当事人意思表示真实一致，合同即告成立，而不论其形式是书面、口头，也不关注其是明示还是默示。根据我国合同法的规定，合同的成立，要经过要约和承诺两个阶段，承诺到达对方当事人时合同即告成立。然而诸如孕期保健合同在内的医疗合同何时成立，学术界有不同的看法。这里有一个亟待明确的问题：即孕期保健合同中何者是要约方，何者是承诺方。

    目前理论界多数学者认为患者是要约方。[4]即患者向医院提出挂号的行为视为要约，医院接受患者的挂号行为视为承诺。但是也有极力反对此观点的主张，认为患者的挂号行为是要约邀请，医院出具挂号单的行为是要约。[5]其中反对理由大致有：1、把患者的挂号行为视为要约不符合我国《合同法》第十四条关于要约内容必须具体确定的规定；2、承诺本质上是一种权利，但是在实践中医院接受患者的挂号更像是一种义务。[6]

    笔者认为，救死扶伤是医务人员的天职，从更好的保护患者的利益以及维护良好的医学伦理，为使患者占有一定主动权以使医患双方在合同中地位平等，在孕期保健合同中，应以患者向医院提出挂号请求为要约，医院接受患者的挂号请求为承诺。究其法理依据，首先，尽管医疗行为有很高的抽象性，但是患者的挂号请求完全可以使合同的必要内容固定下来，以符合法律对要约的要求。即患者提出希望医院给其提供一定医疗行为的意思表示，就足以确定合同的必要内容，从而满足要约的构成条件。至于具体是什么样的医疗行为、价格条款如何，完全可以通过诊疗护理常规、国家对不同医疗行为、药品的定价来确定，合同成立后，医疗机构也应该遵照执行，否则即构成违约。其次，医院出具挂号单的行为符合承诺的一般要件。就医院的挂号行为而言，只要孕妇向医疗机构发出挂号的要约，医院一般立即就向孕妇做出出具挂号单或者其他承诺行为。有学者认为以医院接受患者的挂号具有强制性、更像是一种义务而非权利来反对患者的挂号请求是要约太过牵强。不论是《中华人民共和国执业医师法》还是《中华人民共和国合同法》均对涉及一些人们生产生活密不可分的公共领域具有特殊的规定，以此来维护良好的社会公共秩序和对社会公共利益的切实保护。

    2.孕期保健合同的性质

    它有别于计划生育合同，计划生育合同是一种明显的行政合同。关于医疗合同的性质，民法理论上有很多不同的观点。一般认为，医疗机构的诊疗行为是一种劳务，虽然医疗行为要求医务人员必须具有特殊技能、知识、或技术，但也是以一定的作为为主给付内容，故其本质上是劳务合同的一种。就典型的劳务合同的类型，可分为雇佣、承揽和委托三种。医疗合同究竟归类于哪种合同类型，民法理论上有很多不同的观点，如委任合同说、准委任合同说、承揽合同说、雇佣合同说等。从法律上把某类合同做出定性，最主要的目的在于如何更好的规范人们的生活和指导司法实践，使在该类合同中的当事人能够明晰自己的权利义务，发生纠纷时，也能公平、高效地得到救济。上述关于医疗合同法律性质的诸种学说中，在我国民法中仅有委托合同及承揽合同是有名合同，故此，我们把准委托合同说、雇佣合同说作为指导我们司法的理论基础，是没有任何意义的。笔者认为，立足于我国的立法现状和民法理论，我们把孕期保健合同定位于委托合同并以此来指导司法实践更趋于合法法理和立法现状。

    我国《合同法》第三百九十六条规定；“委托合同是委托人和受托人约定，由委托人处理受托人事务的合同。”委托合同最主要的两个特征一是委托人对受托人的信任，这也是委托合同成立的基础；一是合同的标的是处理委托事务的行为。在孕期保健合同中，孕产妇基于对医疗机构的信任，将有关孕期保健事宜委托给医疗机构，授权其利用其专业设备和专业技能为自己处理相关事务，以达到”母子平安“的目的，是完全符合委托合同的内涵。孕期保健合同和诸如律师代理合同在内的技术服务合同一样，是有相同的社会背景的，即：一方当事人由于对某类专业技术的无知或不够专业，为达到一定的社会目的，而授权他人办理某些专业事务。

    3.孕期保健合同的主体

    即作为提供医疗技术服务的医疗机构和意欲进行孕期保健的孕妇。在很多人的观念中，孕期保健合同的主体是孕妇和医生。这是对医疗合同主体的一种误解。现代医疗服务提供者多数是医疗组织，一个孕妇在医疗保健过程中常需经多个医生诊断和提供医疗干预措施，故在孕期保健合同中，医务人员只是医疗组织的工作人员，医疗组织才是合同的主体。

    3.1孕期保健服务提供方

    由于孕期保健具有很强的专业性，不是所有的医疗机构都有条件提供孕期保健服务，我国法律对孕期保健服务提供者作出了很多强制性的规定，要求孕期保健机构需是具备相当条件的医疗机构。根据《母婴保健法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理实施细则》、《母婴保健法实施细则》的相关规定，经登记取得《医疗机构执业许可证》并在许可证的登记事项中有孕期保健服务这一诊疗科目，且经省级人民政府许可并颁发相应许可证的医疗机构，均可以作为孕期保健合同的主体。

    3.2孕妇

    在孕期保健合同中，对于作为当事人的孕妇一方，法律没有做任何限制性的规定。孕期保健合同和一般的医疗合同不同，在一般的医疗合同中，可能由于患者系无民事行为、限制行为能力人或是处于无意识状态的完全民事行为能力人，而出现合同主体的差异；由于孕妇不可能是无民事行为能力人，且绝大多数系完全民事行为能力人，故此，合同的主体相对单一。但也不是说任何自然人都可以成为孕期保健合同的主体，其仅限于怀孕期间的妇女。

    3.3胎儿

    关于胎儿的权利保护及权利能力问题一直是学术界的热点话题，有学者认为，从更好的保护胎儿利益的角度应将胎儿视为有权利能力的人。如台湾学者梁慧星认为，“就胎儿利益之保护”，一般将胎儿视为已出生。笔者认为，胎儿不是孕期保健合同的主体。我国《民法通则》规定，自然人的民事权利能力始于出生，终于死亡。且在孕期保健合同中，合同签订之时胎儿尚未出生，尽管合同内容有可能影响到其利益，并对其出生后的生活产生一定的影响，但是其不可能以自己的名义就合同作出任何约定，也不可能以自己的名义承担任何责任。

    4.孕期保健合同的客体

    合同的客体，习惯上又称为标的，是指合同主体的权利义务所共同指向的对象，它是将合同主体间权利和义务联系在一起的中介。关于合同的客体，我国民法学界有两种主张：一是认为债的客体是特定的行为，即债务人的给付[7]；二是认为合同的客体是权利义务关系所围绕之发生的物、行为或智力成果。[8]笔者认为，合同的客体是一定的行为。在合同中无论是权利人的权利，还是义务人的义务，其指向对象均是一定的行为。这种行为包括积极的给付（作为）和消极的给付（不作为）。积极的作为是以义务人实施某种特定的行为为内容的给付，如在孕期保健合同中，医生应给孕妇提供一定的医学检查、提出医学建议等行为；消极的不作为是以义务人不为某种特定行为为内容的给付，如在孕期保健合同中医生不得侵犯孕妇的隐私、不得没有必要而大开处方等。

    合同的客体是给付，给付的性质属于行为，它与合同的给付内容或对象是不同的。那种认为合同的客体包括物、行为、智力成果的观点，正是混淆了合同的客体和合同客体的具体内容，将债务人给付义务所指向的对象视为债的客体。[9]孕期保健合同中的客体是指医疗机构向孕妇提供的孕期保健服务行为，具体包括检查行为、诊断行为、医学建议行为及治疗行为，即怀孕期间有关孕妇及胎儿疾病预防、诊断治疗、畸形矫正及各种以孕妇和胎儿身心健康为目的的行为。

    5、孕期保健合同的内容

    从合同关系的角度讲，是指孕父母方和医方的权利和义务。合同的内容即可由双方当事人自行约定，也有来自于法律的直接规定。医患纠纷是医患双方围绕诊疗护理服务而产生的争执，其基础便是双方的义务履行当与不当的争议。[10]故，如何确定合同双方当事人的权利与义务便成了医患纠纷解决的关键所在。由于合同的权利和义务是一对相互依存的哲学概念，合同一方的权利也就是对方的义务，因此，本文将从双方在孕期保健合同中的义务来分析该类合同的内容。

    5.1医方的义务

    5.1.1诊疗义务。

    在孕期保健中医疗机构首先应当履行的义务。双方在合同成立以后，孕期保健机构一般均给孕妇提供一份《孕期保健手册》，并在孕期保健手册中详细介绍一般情况下医疗机构应当履行的合同义务。诊疗义务包括检查、诊断、治疗等具体的诊疗过程。须强调的是，医方在此只要尽“善良管理人”之注意，尽其所能，即使出现孕产妇或胎儿损伤的后果，医方的义务也已履行完毕。[11]

    5.1.2提供咨询意见和医学建议的义务

   这是在经治医师初步确定孕妇及胎儿是否健康后，医疗机构所应当履行的义务。在孕期保健合同成立后，作为拥有专业知识和技能的医方，应当及时提供恰当、具体的咨询意见，并根据孕产妇的不同情况提出相应的医学建议，以期达到孕产妇安全怀孕，胎儿健康发育的目的。

    3.3.1．3产前诊断义务。

    从义务的性质上看，该义务即属于约定义务，也是法定义务，具有竟合性。《母婴保健法》第一条便开宗明义的规定了其“为了保障母亲和婴儿健康，提高人口素质”的立法目的，为使此目的更好的实现，该法接着为医方设置了产前诊断的义务。医师违反产前诊断义务，不仅直接损及母婴健康，还会间接累及优生优育政策的实施，给社会带来很多负面影响。

    5.1.4附随义务

    附随义务，是为了完全履行合同义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足，基于诚实信用原则所派生出来的义务。该类义务在合同中一般无需直接约定。在孕期保健合同中，此类义务主要体现在相关的法律、法规中。如保密报告义务、制作保管病例的义务，医疗机构也应当遵行，否则也可能构成违约。

    5.2孕妇方的义务

    5.2.1协助义务

    在孕期保健合同的履行过程中，需要孕妇和医生的密切配合，同心协力才能使医疗保健、诊疗行为能达到预期效果。合同双方有着共同的目的，医疗行为也必须依靠医患双方的配合，才能很好的完成。

    5.2.2支付医疗费用的义务

   在我国，医疗机构基本上都是有偿服务，尽管对于医疗合同的法律性质有不同的见解，但是其民法属性是毋庸置疑的。依照民法的等价有偿原则，孕产妇接受了医方所提供的医疗服务，理应承担相应的支付对价义务，且不论医疗干预行为的结果如何，在医方开列医疗费用明细清单后，除滥收、错收情况外，孕父母均应在如数交付医疗费用，否则，应承担因此而造成的不良后果。

    参考文献：

    1、史尚宽.合同法研究[M].法律出版社;2003,28

    2、王岳.论医疗合同[J].中国卫生法制;2002(6)

    3、《医患关系和医疗合同立法探析兼谈对医疗纠纷的本源遏制》，http://www.law-lib.com/lw/lw-view.asp?no=833

    4、张跃铭.试析医疗合同法律关系[J].法律与医学;2007(2)

    5、王芳.医疗合同问题研究[D].北京大学博士论文

    6、柳经纬.债权法[M]厦门大学出版社;2005(4),23

    7、柳经纬.债权法[M]厦门大学出版社; 2005(4), 106

    8、骆电.医疗契约关系之法律分析. http://www.jxfy.gov.cn/content.asp?ID=138

    9、王泽鉴.合同法[M].中国政法大学出版社;2002;83

    10、《论医疗合同》，http://www.studa.net/minfa/060828/17195521.html。

    11、李双元、温世杨.比较民法学[M]武汉大学出版社;199; 493