新修订的民事诉讼法第一百二十二条规定：“当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”首次通过正式立法的方式将诉前调解程序规定出来。诉前调解是我国法院努力构建多元化纠纷解决机制的结果，民诉法修订之前它的直接法律依据是最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条的规定。尽管目前有了立法支持，但是仍然缺乏成熟的制度设计。本文即以此为切入点，对“先行调解”的规范内涵和程序构造提出建设性意见。

    一、先行调解的性质和原则

    根据我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，结合调解贯穿民事诉讼始终的指导原则，可以将调解程序以法院正式立案为分界点，区别为立案前调解或称诉前调解和诉讼中调解两大类，其中诉讼中调解又可分为庭前调解和庭中调解两种类型。依照字面含义，“先行调解”可以做上述三种类型的解读，即先于立案的调解、先于开庭的调解和先于判决的调解三种。新修订的民事诉讼法中，“审理前的准备”一节第一条即第一百二十五条明确规定人民法院在立案后通知被告应诉答辩，该节最后一条即第133条规定“开庭前可以调解的，采取调解方式及时解决纠纷”，故立案后的庭前调解已由该条规定清楚。同理，庭审中的调解由第一百四十二条规关于法庭辩论后的调解予以明确，所以“先行调解”既不属于立案后的庭前调解也不属于庭中调解。因此“先行调解”只能被认定为是立案之前的调解。另外，我们也可以从“先行调解”条文本身所处的位置判断：“先行调解”位于“起诉和受理”一节，该条文之前是关于起诉的条件、方式和起诉状的记载内容，该条文之后是关于受理期限和审查起诉的处理结果，因此“先行调解”是在法院正式立案之前的调解。[1]

    关于先行调解的基本原则，首先是自愿原则，这一原则是以第一百二十二条“但书”的形式确立的。自愿原则作为先行调解的一般原则，是在发挥调解及时、有效、低成本化解社会矛盾纠纷作用的同时，充分尊重当事人诉权和程序选择权的重要体现。自愿性体现在先行调解程序是在法院征得当事人同意的前提下启动的，且在调解过程中因当事人意志而可随时终止。程序启动无须当事人提出申请，是由法院主动遴选案件，并向当事人作出先行调解的建议。程序不启动或终止可由当事人可采用口头、书面拒绝或通知调解不到场等多种形式引发。

    其次是合法原则，包括程序合法与实体合法。先行调解活动首先应当按照法定的程序进行。先行调解的组织、调解的方式、步骤、调解协议的达成等等都必须符合民事诉讼法和相关司法解释的规定。调解协议的内容必须符合民法、经济法、婚姻法、继承法、合同法等有关实体法禁止性、限制性规定，并不得损害国家利益、社会公共利益和第三人的合法权益及不得违反公序良俗。[2]

    再次是不公开原则。以当事人是熟人关系为特征的纠纷，由于不仅与利益相关，而且往往涉及当事人之间的友好关系，对此类纠纷不公开调解是友好关系得以继续的保证，也成为决定调解效果的因素之一。因长期的经济协作和利益关系为特征的纠纷，由于往往涉及商业秘密或其他对当事人来说至关重要的信息，如果公开调解过程或调解内容会造成当事人不必要的经济损失。因此对调解的过程，当事人、调解主持人和其他参与人负有保密的义务。对先行调解过程中知悉的信息，包括当事人为达成调解协议所作出的陈述和让步，不得进入诉讼成为对当事人不利的证据材料，从而影响法院的居中裁判。

    最后是程序有限性原则。基于保护当事人诉权的考虑，先行调解应当坚持对调解的期限进行严格的限制，期限届满若不能达成调解协议的，除非当事人主动要求延长先行调解的时间，否则必须结束先行调解，转入立案审判程序。理由在于，先行调解制度仍然是对当事人程序选择权的限制，如果不对调解的期限作出限制，那么可能出现“久调不决”、“以调代判”等现象，造成事实上剥夺当事人通过诉讼方式解决纠纷的权利，侵蚀先行调解制度的正当性基础。

    二、先行调解的程序构造

    探讨先行调解的性质涉及到对以下问题的回答：1.先行调解是否需要当事人预交诉讼费？2.由何种组织主持先行调解？3.先行调解达成协议后是否应当出具调解书，或是依申请适用确认调解协议案件这一特别程序？这些问题的答案及其他相关事项决定了先行调解程序的基本构造。

    （一）先行调解的适用范围

     关于先行调解的适用范围，包括两个方面，一是审级范围，二是案件范围。

    审级范围来说，先行调解的非讼性决定了它只能适用于一审程序，只能是法院正式立案前的一项独立的程序。[3]这从“先行调解”的条文位于民诉法“第一审普通程序”一章可以明显的看出来。

    就案件范围来说，虽然民事诉讼法第一百二十二条只是规定为“适宜调解”的即可启动先行调解程序，并没有说明具体的“适宜”标准，但是并不妨碍我们从其他司法文件中寻找到依据。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）曾就于立案后法庭调查之前应当启动调解的适用简易程序审理的案件范围做了大致圈定。借鉴这一规定，笔者认为先行调解的范围应当包含：

    1.婚姻家庭纠纷和继承纠纷。这类纠纷的当事人关系紧密，伦理性强，发生纠纷之前大多数都不是以法律规则为行事准则，而是道德伦理居多，同时对此类纠纷的处理结果通常会产生较广泛的引领示范作用，以调解处之社会效果较好。

    2.宅基地纠纷和相邻关系纠纷，此类纠纷适用先行调解程序的原因基本与前一种纠纷相似。在此，规矩不是法律，规矩是“习”出来的礼俗。[4]故熟练运用习俗就使协商化解纠纷变得可能。

    3.合伙协议纠纷。合伙是典型的因长期经济合作形成的关系，当事人对未来关系的期待是将这类纠纷纳入先行调解的案件范围的主要原因。当然，这类纠纷中当事人也有可能并不打算继续这种“人合”关系。但是不与当事人接触，一般无法知晓当事人对未来关系的打算，所以先行将这类纠纷一概纳入调解的程序中，如果当事人表示反对，立即结束先行调解程序，转入立案审判程序。

    4. 劳务合同纠纷和交通事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷。这两类纠纷通常易于查清事实，厘清争议焦点，及时快速的解决纠纷并履行到位是当事人尤其是劳动者一方和交通事故受害人的迫切要求。

    值得一提的是，在《若干规定》中将工伤事故纳入调解前置程序的案件范围，笔者觉得不甚妥当。原因在于：工伤事故是属于劳动仲裁部门仲裁前置程序的案件，因此在劳动仲裁时当事人已经就妥善处理工伤赔偿进行了数轮协商，法院再行调解多是做“无用功”。另外，工伤事故的赔偿标准因伤残等级的不同而不同，专业性较强，再加上案件具体情况不同，适用过程中必然有一定的差距，开庭前当事人对此类事实的司法认定心中无数，组织调解不免缺乏基础。即使是“事实清楚、责任明确”的工伤事故案件，由于双方当事人在赔偿方式上的立场不一致，调解成功的可能性也很小。基于同样的原因，笔者认为不适宜将工伤事故纠纷置于先行调解的案件范围。[5]

    参照《若干规定》的意见，可以设定除外案件为根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的。

    （二）先行调解的流程

    在先行调解的流程中首先要探讨先行调解程序的启动，对于适宜先行调解的案件进行分类标签，由立案人员向案件当事人发放先行调解建议书，介绍先行调解的优势特点和程序，为当事人选择适用先行调解程序提供指引。在征询得到当事人双方的同意之后，即可启动先行调解程序。此时为了保证对先行调解程序的管控，应对案件进行预立案登记，做好调解期限的起算日期、调解人员和基本案情的确认工作。先行调解的主要目的是为了使普通民众能够便捷低成本地解决纠纷，因此在调解费用方面应当区别于正式立案的案件受理费的计算标准。笔者建议调解成功的案件按照应收诉讼费的20%-30%的标准收取调解费用。

    在先行调解程序的进行过程中，确立法院主导、多种社会力量共同参与的调解组织者结构。法院主导是指选派调解法官主持或指导先行调解工作。需要注意的是，若先行调解未成，则正式立案后不适宜将该案件立在调解法官名下由其承办。因倘若承办法官在立案前过分介入纠纷调处，本身会遭受司法权过度前展的质疑，不但违反“司法消极性”原则，也阻碍当事人裁判请求权的行使。[6]更加不利的是，由于容易对案件产生先入为主的偏见，承办法官在随后可能进行的审判中的中立地位也许会受到影响，案件公正审判受到不必要的干扰。先行调解程序更应遵从“调审分离”的模式。

    在先行调解程序的进行过程中，法院可以委托其他社会力量如人民调解、专家调解、行业调解、行政调处等协助调解，以此弥补法院自身司法资源的不足。为了有力管控先行调解的有序进展，保障其法律效果和社会效果达至优良，法院必须始终处于主导地位。

    先行调解的期限可限定在20日左右，若依当事人的申请亦可推迟，但最长不超过1个月。先行调解的目的在于拓展纠纷在法院快速便捷的解决渠道，与简易程序三个月审限相比首要的优势在于期限缩短，因此应尽量控制在1个月之内。即使当事人需要更多的时间洽谈协商，亦可正式立案后再行调解，做到与诉讼的平稳衔接，以此保证先行调解工作的有效性。一旦调解不成功或期限截至，应立即转入立案受理程序。

    先行调解程序因调解成功和调解失败分别进入不同的程序。调解失败，案件进入第一审一般诉讼程序。调解成功，则根据目前民事诉讼法的规定，可能有两种路径可供选择。一是根据民诉法第九十七条的规定，调解达成协议后，法院应当据此制作民事调解书，写明当事人的诉讼请求、案件事实和调解结果，经当事人签收后发生司法强制执行力。二是根据民诉法第一百九十四条和第一百九十五条，由双方当事人向法院申请司法确认调解协议，由法院出具民事裁定书，裁定调解协议有效或驳回申请。如裁定调解协议有效，当事人可以向法院申请强制执行调解协议的权利义务内容。

    那么，在先行调解达成调解协议后应当走何种路径呢？笔者认为，应当由法院依据调解协议制作民事调解书。主要理由在于：民诉法第九十七条位于整部民诉法第一编总则的第八部分“调解”一章中。总则是整部民诉法的总纲，可以将第一编以外的其余部分看做是“分则”。总则统率分则，为分则提供一些普遍性的规定，分则是总则原理、原则的具体体现。第八章关于调解的七个条文，对于以人民法院为调解主导者的调解方式做了普遍性的规定，确立了调解的原则、组织形式、调解的法院主导地位、调解协助者、调解协议和调解书的制作等基本内容。根据前文的论述，法院应当在先行调解程序中起主导作用，无须当事人明确申请即可启动，除非当事人拒绝，否则调解过程的安排是掌握在法院一方，这是与第八章主要内容相符的。而从确认调解协议这一特别程序的具体规定来看，是将经人民调解组织主持调解达成的具有民事合同性质的调解协议进行司法确认的过程。调解的过程是在人民调解委员会的主导之下，并且是依双方当事人的共同申请才能对调解协议启动司法确认程序，故而相较于前一种路径，法院在该特别程序中消极中立的倾向更为明显。经法院审查调解协议后出具的民事调解书即具有独立的司法强制执行力，而经司法确认调解协议程序后出具的裁定书与调解协议一起才能成为具有可以向法院申请强制执行的法律文书。从司法追求的确定力来说，前者的司法权威性要略高于后者。

    调解是我国民间和司法程序解决纠纷的重要手段，具有极强的社会适应性和纠纷处理策略的正当性。[7]新民诉法将先行调解予以明确肯定，是与调解所承载的纠纷解决功能和各地法院如火如荼开展诉前调解的现状相一致的。尽管目前关于先行调解的规定还很原则抽象，但是随着理论研究的逐渐深入和司法实践的进一步发展，必然会形成完善的程序流程和完备的工作机制。

    注释：

    [1]参见李浩：《先行调解性质的理解与认识》，《人民法院报》2012年10月17日第7版。

    [2]徐卉：《先行调解的规范与适用》，《人民法院报》2012年10月17日第7版。

    [3] 谢绍静：《论我国民事诉前调解程序之构建——以<民诉法修正案（草案）>增加“先行调解”为切入点》，《华北电力大学学报（社会科学版）》2012年第3期。

    [4] 费孝通：《乡土社会 生育制度》，北京大学出版社2008年版，第9页。

    [5] 陈丽云、张勤：《工伤事故案件不宜庭前先行调解》，《江苏经济报》2006年5月17日第B04版。

    [6] 唐力、毋爱斌：《法院附设诉前调解的实践与模式选择——司法ADR在中国的兴起》，《学海》2012年第4期。

    [7] 李默涵：《浅议诉前调解与诉讼调解的衔接》，《山西省政法管理干部学院学报》2012年第1期。