二审发回重审是指人民法院在二审程序中撤销原审裁判，而将案件发回原审人民法院重新审理的制度。民事二审发回重审制度在诉讼程序中占据重要地位，它不仅是贯彻两审终审原则的具体体现，也是“有错必纠”原则的体现，更是二审人民法院对一审人民法院进行审级监督的一种方式，其在诉讼程序中发挥了一定的积极作用。但民事二审发回重审因其在制度设计和运作中存在着诸多瑕疵而倍受争议。随着民事审判方式改革的推进，我国的二审发回重审制度改革的重要性也凸显出来了。为此，本文对二审发回重审制度的相问题进行研究，提出建立我国民事二审发回重审制度的一些对策，以期纠正二审发回重审在实践中存在的错误。

　　一、民事二审发回重审制度的概念

　　民事二审发回重审是指当事人不服一审法院的判决、裁定而上诉，二审法院经审理后认为一审法院的判决、裁定认定事实错误或事实不清、证据不足或违反法定程序，而将案件发回该一审人民法院，由其另行组成合议庭进行审理的一种制度。

　　二、民事二审发回重审制度的功能定位与价值取向

　　民诉法设置二审发回重审制度，有利于查清案件事实，方便当事人诉讼，维护诉讼主体的合法权益，已经成了诸多大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度。在我国，人民法院审判案件实行两审终审度，第一审诉讼活动结束以后，因法定事由而开始的第二诉讼程序具有特定的审判监督功能。发回重审制度就是这种审判监督功能的具体体现其功能在于纠正错误、监督程序和救济权利。纠正错误是发回重审的初始功能，通过纠错确保实体处理结果的公正和程序进行过程的公正，即正义不仅应当得到实现，而且应当以人们看得见的方式实现。

　　二审发回重审是为了追求民事诉讼法最基本的价值目标，即：公正与效率。二审发回重审在价值取向上，公正与效率的天平明显向前者倾斜。换言之，当因某种瑕疵而使神圣的公正受到玷污或者有这种危险之虞时，效率应当让位于公正，公正价值的实现处于主导地位。但是，这并不意味着对效率的牺牲是没有限度的，迟来的正义是非正义。随着诉讼爆炸的日益加剧，如果对发回重审的口子放得过宽，那么过多的发回重审不仅使低审级法院更加不堪重负，而且由于发回重审在某种程度上对原审法院的否定，使得司法权威也难免受到不利影响。除此，因发回重审导致诉讼的过度拖延，往往使当事人更加深陷诉讼的囹圄之中，权利义务长期处于不确定状态，对司法的信心逐渐消减。①因此，现代法治国家虽然都在民事司法中规定了发回重审的裁判方式，但也都不约而同地对其进行了相应的限制，公正与效率的协调贯穿于发回重审的产生、设置和运作之中，目的在于追求公正与效率的平衡。

　　三、民事二审发回重审制度的现状及存在的问题

　　1、发回重审的标准模糊，法官自由裁量权过大，发回重审呈现随意性与扩大化的倾向。

　　（1）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足。

　　因事实不清，证据不足而将案件发回重审与民事诉讼的举证原则相矛盾。长期以来，我国的审判活动一直强调“以事实为根据”这一基本的司法原则，要求审判活动尽可能地发现、挖掘案件的客观事实真相，谋求实体上的绝对公正。实际上，这个标准有悖于强化当事人的举证责任的司法要求。②而且二审法院以“事实不清、证据不足”这个标准发回重审，因该项规定较为原则、笼统，在审判实践中较难把握，对案件是否发回重审完全由二审法官自由裁量，很容易造成适用上的混乱。事实上，不少第二审法院动辄以“原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足”为由将案件发回一审法院重审，甚至反复以此为由将案件发回重审。很多二审法院对于既可直接改判也可发回重审的案件，在这种情况下发回重审带有很大的主观随意性，发回重审后问题也很难得以解决，诉讼效率和诉讼效果都受到影响。③

　　（2）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。

　　《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第153条第1款第（4）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”

　　从以上条文可以看出，“其他严重违反法定程序的情形”是一个概括性的兜底条款。实践中，由于法律规定标准模糊，二审法官往往凭借个人的理解和推断即可套用以上条款裁定发回重审，在适用时有十足的弹性。而且第二审法院以原判决违反法定程序为由而发回重审的，没有发回次数上的限制。

　　2、发回重审的法律文书内容过于简单，不利于司法公正。

　　公开的发回重审裁定书记载简略，裁定书中发回重审的理由多用“事实不清，证据不足”、“程序违法”、“适用法律不当”等空泛的套话，对发回重审的真正理由不作详细说明，使当事人无法了解二审法院的处理根据，极易给外界留下法院暗箱操作的口实，④客观上也不利于法官审慎采取发回重审措施。而在法院内部使用的发回重审函中，往往阐明了要收集哪些证据、查清哪些事实，还包括怎样适用法律，甚至是如何裁判等等，对当事人而言有违程序公正。而且，过分具体、细致的发回重审函 会超出审判指导的合理范围，在一定程度上影响一审法院的独立审判。

　　3、发回重审制度诉讼周期过度延长，加重了当事人的负担，未体现诉讼效率。

　　一个适用普通程序审理的民事案件经过一审，二审，发回重审，所需的时间一般是15个月（一审6个月+二审3个月+发回重审6个月），有特殊情况的，经本院院长批准和上级法院批准还可以延长达到21个月，甚至更长。如此漫长的诉讼之路，不仅花费当事人大量的人力、物力、财力、精力，不利于对当事人合法权益的保护，也会浪费过多的司法资源，牺牲诉讼效率。⑤因诉讼周期过长会带来两方面的影响：一是造成当事人私人成本的增加，二是造成法律秩序的不稳定。

　　4、发回重审制度忽视了当事人的程序选择权。

　　当事人是程序的主体，民事诉讼程序的设计与运作应当尊重当事人的程序主体地位。第二审法院在对上诉案件的审理过程中，发现原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的，在裁定撤销原判决，发回重审还是决定由本院依法改判时，应当听取当事人的意见，如果当事人放弃审级利益，要求第二审法院改判的话，就没有必要发回重审了。⑥现行的发回重审制度中，上诉案件是否发回重审，由第二审法院决定，根本不听取当事人的意见，当事人没有发表意见的机会，当事人不享有程序选择权。

　　四、完善我国民事二审发回重审制度

　　1、重新确立发回重审的标准，可以将发回重审的案件分为法定的发回重审和裁量的发回重审，并以列举的方式列明法定的发回重审的案件。

　　如前所述,我国民事二审发回重审标准模糊,法官自由裁量权大,呈现随意性和扩大化的倾向,有必要以列举的方式列明哪些案件发回重审,即法定的发回重审,可以借鉴德国民事二审法定发回重审的案件，结合我国的民诉法，法定的发回重审的情形应当包括：二审法院撤销一审法院驳回起诉判决；对代理人为诉讼行为欠缺必要授权的；主要证据未经质证直接作为认定案件事实的依据的；一审判决未审理、判决的诉讼请求部分；一审判决不准离婚，二审法院认为应当判离且调解不成；必须参加诉讼的当事人未参加诉讼。⑦至于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条第（二）项关于“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”规定的“新证据”，尽管可能使二审法院认为“案件事实不清”，但我们认为“新证据”不能成为发回重审的理由。因为新的证据的出现均非当事人主观意志所能及的范围，无论对于原告、被告还是第三人来说，都是无可奈何的。既然一审这个新证据没有出现，只能说明新证据对其有利的一方当事人举证能力缺失或者他所述理由不能足以使法官信服应行调查之举，那么对于一个具有“期间”限制的案件来说，我们不能等待他具备完备的举证能力或者“撞大运”使法官信服了，再将案件发回去重新审一次，因为这对另一方当事人来说是极为不公的。

　　2、改革发回重审裁定书的制作，逐步取消“内部函”。

　　二审法院作出的发回重审裁定仅是对发回重审理由作很简略的阐述，即“程序违法”、“事实不清”或者“适用法律错误”等概括性的语言。笔者认为要在发回重审裁定中明确指出撤销原判发回重审的法律依据和理由，并具体指出原判决的错误之处，对于原判事实不清、证据不足，或者违反法律规定的诉讼程序的情形要予以列明，以加强对案件重审的指导。司法实践中大多是把发回重审的理由和具体要求在发回重审内部函中写明，但这对于重审法院和当事人均没有约束力，从而导致二审法院通过发回重审制度对一审的审级监督和审判指导的功能未能充分发挥。因此，除特殊情况外，二审法院应在发回重审裁定中具体说明发回重审的理由和要求，而不应向原审法院另行附函说明。上级法院这种上级对下级法院的“内部函”属于内部“秘密”，秘而不宣，是对外不公开的，案件当事人无法知悉。而且这种“内部函”的作法，没有法律依据，因此，对一审法官没有约束力。这种作法违背公开、公平、公正的理念和价值取向，也不符合民事审判方式改革的目标要求。而且，对发回重审理由的神秘化往往会给当事人造成很大的想象空间，由于当事人不了解二审法院发回重审的具体理由，容易造成重审案件的再次上诉。为此，应当将二审发回重审的事实和理由在规定书中写明，这样既有利于二审法院指导一审法院裁判，又有利于统一执法尺度，防止二审结果因人而异，也使发回重审事由处于公开监督状态，避免司法以外的因素对二审的不当影响。

　　3、加强对发回重审案件审理周期的管理。

　　针对发回重审中审理周期过长的问题，一是可从立法上对发回重审的案件审限制度作出灵活性的规定。可尝试规定案件重审的审限区别于一般一审案件，对其审限可规定在3个月内审结。此一方面可加强对重审案件的重视程度，大大缩短发回重审案件的整体审理周期，另一方面该规定的实施又有实践上的可操作性，防止发回重审案件一拖再拖的不良现象。二是加强重审案件节点控制。对于发回重审案件移送周期过长的问题，应通过建立刚性化的管理规则，确定案件移送的节点和期间。⑧这对于提高发回重审案件的审判效率颇为关键，因为发回重审案件卷宗在一、二审法院之间移送的节点相对更多，尤需要对此严格控制，确定严格的移送期间要求。

　　4、赋予当事人程序选择权，尊重当事人的处分权。

　　民事诉讼的根本目的在于为了保护当事人的权利, 发回重审制度也不例外，应当充分体现当事人的处分原则。而我国现行的发回重审标准,体现出二审法院为唯一决策者的理念,一切以法院和法官的自由裁量为基准，并未考虑当事人的意愿,有不尊重当事人诉讼权利之嫌。⑨如果当事人基于系争外利益保护的考虑，或者基于其他考虑，放弃审级利益，不希望第二审法院发回重审的话，法院应当尊重当事人的这种程序选择权。因此，即使第一审判决存在重大瑕疵，如果当事人要求第二审法院审判的，第二审法院也应当自己审判，而不发回重审。这是赋予当事人程序选择权的体现。谁有权行使程序选择权，要看谁需要维护审级利益。如果一审出现重大的程序瑕疵，使得双方当事人都未获得第一审实质审理的话，为维护当事人双方的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取双方当事人的意见，如果双方当事人都选择第二审法院判决的话，第二审法院就应当自己判决;如果一审出现的重大程序瑕疵，仅仅使得一方当事人未获得实质性审理的话，为维护该方当事人的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取该方当事人的意见，如果该方当事人选择第二审法院判决的话，第二审法院就应当自己判决。

　　参考文献：

    ①朱晨《公正与效率之协调：民事诉讼发回重审的反思——结合审级制度和上诉制度的分析与重构》，载于厦门法院网，于2012年6月10日访问。

    ②姜梅《对现行民事二审发回重审制度的思考》。

  

    ③白佳海《民事诉讼发回重审制度缺陷探析》，载于法律教育网。

    ④刘学在《民事二审案件发回重审制度之检讨》，载于河南法院网。

    ⑤王塔娜《对民事诉讼发回重审制度的思考》。

    ⑥刘敏《民事诉讼发回重审制度之探讨》，载于《法律科学》2011年第2期。

    ⑦谢佳宏、余茂玉《比较法视野下的我国民事诉讼发回重审制度》。

    ⑧胡永庆、张能、崔婕、朱川《发回重审的制度建构及其运作机制的完善──对上海法院三年来民事审判发回重审制度运作情况的调查与思考》，载于天涯法律网，于2012年6月10日访问。

    ⑨《民事诉讼发回重审制度的价值与完善》，载于中顾法律网，于2012年6月10日访问。

（作者单位：广西壮族自治区全州县人民法院）