人类进入二十世纪九十年代以来，越来越多的个人和家庭拥有电脑，IT企业如雨后春笋般不断增多，传统行业也日益认识到利用互联网拓展业务的重要性。正如一位美国学者所说，"在90年代，世界上增长最快的商业中心并非位于某一特定地域，而是存在于逐渐为人所知的电子空间（Cyberspace）之中。"中国已经成为继美国和日本之后的第三大互联网用户国。一种新的经济模式-电子商务应运而生。虽然它仍然处于萌芽阶段，但电子商务的前景被普遍看好，并且为国内各行各业创造着巨大的利润。以直接面对消费者的网络直销模式而闻名的美国戴尔（Dell ）公司1998年5月的在线销售额高达500万美元，该公司期望2000年在线销售收入能占总收入的一半，亚马逊公司网上书店的营业收入从1996年的1580万美元猛增到1998年的4亿美元。我国目前有电子商务网站1500多家，涉及的行业有金融、民航、铁路、IT、家电、旅游、食品、玩具、汽车、书刊等等。更有数据显示，到2002年全球通过互联网进行的商业机构之间的营业额将从1997年的780 亿美元增加到8427亿美元。因这种商务手段是在网络上进行的，由于网络这种媒介的特殊性而产生了许多传统纸面商务中从未遇到的问题，这些问题为全球的法律工作者提出了新的课题，也成为法律实务中倍受青睐的前沿课题。不从法律制度上解决这些问题，将阻碍电子商务的正常发展。现就与电子商务有关的法律问题进行初步的探讨。

    一 电子商务合同的成立要件

    根据联合国国际贸易法委员会《电子商务示范法》以及世界各国颁布的电子交易法，同时结合我国《合同法》的有关规定，电子合同可以界定为：电子合同是双方或多方当事人之间通过电子信息网络以电子的形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。通过上述定义可以看出电子合同是以电子的方式订立的合同，其主要是指在网络条件下当事人为了实现一定的目的，通过数据电文、电子邮件等形式签订的明确双方权利义务关系的一种电子协议。电子交易合同与其他类型的合同相比，除了沟通媒介不同之外并无本质的区别。

    我国《合同法》将数据电文纳入"书面形式"之内，在《合同法》第11条中规定，"书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式"。由此，我国以立法形式彻底解决了数据电文作为"书面形式"的合法身份。因此，在中国的电子商务活动中合同当事人可以订立以数据电文为形式的"书面合同"。 根据《电子签名法》第二条规定"所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息。" 《电子签名法》第四条规定"能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为符合法律、法规要求的书面形式。"

    电子合同作为合同中的一种特殊形式，其成立与传统的合同一样，同样需要具备相关的要素和条件。世界各国的合同法对合同的成立大都减少不必要的限制，这种做法是适应和鼓励交易行为，增进社会财富的需要，所以说在电子合同的成立上，只要当事人之间就合同的主要条款达成一致的意见即可成立。

    关于合同中的主要条款，现行的立法是很宽泛的，我国的《合同法》第12条做了列举性的规定，但是该列举性规定是指一般条款。笔者认为，就合同的主要本质而言，在合同主要条款方面如果当事人有约定，要以双方约定为主要条款，如果没有约定的可以根据合同的性质的予以确定合同主要条款。

    合同的成立与合同的订立是两个不同的概念，两者既有联系又有区别。电子合同的成立需要具备相应的要件:

    首先，订约人的主体是双方或者是多方当事人，合同的主体是合同关系的当事人，他们实际享受合同权利并承担合同义务的人。

    其次，订约当事人对主要条款达成合意，合同成立的根本标志在于合同当事人就合同的主要条款达成合意。

    最后，合同的成立应该具备要约和承诺两个阶段，《合同法》第13条规定："当事人订立合同，采取要约、承诺方式。"

    二 电子商务合同的签订过程

    根据《合同法》的规定，电子合同的订立也应当经过要约、承诺的方式。

    （一）要约与要约邀请

    要约相对于承诺而言，是法律当中对签订合同磋商过程的定义，其具体含义是指一方向另一方提出的签订合同的意思表示，如果对方作出了承诺，要约人即负有与之订立合同的义务。要约的作出是具有法律意义的行为，不能无故随意撤销，否则即应承担缔约过失责任。而对于要约邀请，则仅仅是指发出人希望他人向自己发出要约的意思表示，因此发出人不负有上述义务，可以随时撤销已发出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，我国对要约与要约邀请作出了法律区分，如我国的《合同法》第14条规定：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。而第15条规定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。如寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。同时特别指出，如果商业广告的内容符合要约特征的也视为要约。

    根据目前情况来看，从事电子交易的商家在互联网上刊登广告的行为到底应视为要约，还是应视为要约邀请？这是一个十分重要但一直争持不下的问题。一派主张为要约邀请，因为这些信息是向不特定的多数人发出的；另一派认为应都按要约处理，因为这些广告所包含的内容具体确定，包括了价格、规格、数量等完整的交易信息。本人认为，虽然电子商务是新型的商业活动形式，但其与传统商业活动的区别只是使用的中介媒介不同，其法律特征应当是相同的。因此，区别要约与要约邀请的标准仍然应回到《合同法》中去寻找。根据前述的法律规定，判别网络广告是否属于要约的标准应该是：（1）意思表示的内容是否具体确定；（2）其发出人是否有受该意思表示约束的意图。 由于网络赋予广告发布人充分的信息空间，广告发布人为了更加吸引顾客，往往将品种、数量、单价、质量标准、交易期间、送货办法等详细内容均一一列出，最后还附有一份电子订购单或者合同，可以说，上述内容是完全符合要约的法律特征的，当然，有些比较简单的网络广告如：网页头上的横幅广告就往往不包含上述内容。因此，一般的网络广告应当属于要约邀请，但符合要约特征的网络广告则属于要约。

    （二）要约的生效

    要约一旦作出就不能随意撤销或者撤回，否则要约人必须承担违约责任。在传统的交易模式下，由于要约通过通讯手段（如：邮寄、电报等）发出直至到达受要约人处时，中间有一段时间差距，此时要约在何时生效，是在发出时生效？还是在受要约人收到时生效？就成为区分交易双方法律责任的关键要素。大陆法系国家包括我国对要约的生效时间均采取"到达主义"，《合同法》第16条规定，"要约到达受要约人时生效。"但是，由于电子交易均采取网络进行，要约内容均表现为数字信息在网络上传播，往往要约人在自己的计算机上按下确认键的同时对方计算机几乎同步地收到要约内容，这种技术改变了传统交易中的时间和地点观念，为了明确电子交易中何谓要约到达的标准，《合同法》第16条第2款规定："采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。" 可见，关于要约生效的立法是比较明确的，但关于由何人来证明"特定系统"这个问题，目前司法界尚无统一做法。

    就技术而言，由于"特定系统"一般由网络服务供应商（ISP）提供，因此由ISP提供上述证明是最直接和简单的方法，但在实践当中，ISP往往与电子交易的一方有合作经营关系，因此由ISP提供的证明其公正性往往受到质疑。本人认为，可以考虑由政府部门牵头制定技术规范和统计软件，统一安装在各ISP的网络服务器上，专门用于记录各种电子信息的到达时间和来源，这种方法不仅可以解决要约生效时间的问题，同时对下述的承诺、撤回、撤销等具有法律意义的行为均有重要证明作用。

    （三）承诺的生效

    承诺的生效关乎合同的生效问题，《合同法》第26条规定："承诺通知到达要约人时生效。"因此，承诺生效之时即为交易双方合同的生效之时。对于承诺的生效方式，我国《合同法》规定有三种，分别是要约人收到承诺通知、作出行为和签订确认书。第一种是最普通的形式，对于采取电子交易方式的，《合同法》特别规定，"采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。"第二种是指在承诺不需要通知的情况下，承诺人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺自然生效。第三种是根据《合同法》第33条规定："当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。"在电子交易当中，由于意思表示往往以电子数据的形式通过网络进行传输，速度极快，因此意思表示的撤回变为一个十分复杂的问题。我国《合同法》第27条规定：承诺可以撤回。撤回承诺的通知应当在承诺到达要约人之前或与承诺同时到达要约人。那么电子商务中承诺的撤回到底如何界定与处理呢？有人认为：数据电文的传输速度极快，从而使得对其的救回与撤销在事实上变的不可能。这但也有人主张：法律贵在严密，即使要约能撤销的可能性微乎其微也不应完全否认这种己得到广泛承认的合理权利的本身。只要要约人的要约尚未获得承诺，应允许其对要约作出重新安排。本人认为：在电子环境中，由于数据电文的传递速度极快，在要约人发出要约指令几秒钟内就会到达对方系统，实务上基本不存在其他的更快的方式能够在要约指令到达之前便撤回的指令到达对方系统。然而，电子要约的撤回虽然非常困难，但并非绝不可能。在系统服务器发生故障或线路过分拥挤的情况下，就可能耽搁要约的收到时间而使撤回要约的通知先于或同时到达受要约人。因此在特定前提下电子要约存在撤回的可能，尽管这种可能来源于意思表示之外。

    （四）关于合同中的格式条款问题

    "格式条款"的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现对于大幅降低交易成本、规范和完善合同内容、预防和减少合同纠纷起到了重要作用，但是格式条款往往由单方制定，不能充分公平地反映交易双方的意志，是对合同自由原则的重大挑战。格式条款在电子交易中被广泛采用，许多电子商务网站都拟订了极为详尽的格式条款。有些网站的格式条款甚至规定：本公司有权在任何时候更改或修正本合同条款，修改后的合同条款一通知即生效；有些则规定，消费者必须事先作出承诺后方可知晓内容；还有些网站对于格式条款中所包含的重要或者免责内容未以强调或者醒目之方式提请相对人注意，这些问题都构成了对消费者利益的侵害和对电子交易的声誉的损害。可以预见的是，随着电子交易的不断发展，对格式条款的限制和对相对人利益的保护将会是一个越来越突出的问题。就立法而言，我国《合同法》已对格式条款问题作出了比较完备的规定。这些规定尽管是针对普通商品交易而作出的，但其确立的基本原则如必要警示规则、承诺作出后方知要约内容者无拘束力规则、不利于条款制作人规则等等，对于电子商务仍然是可以适用的。

    三 电子证据的收集

    电子证据是指以数字信息为表现形式，以证明一定的法律事实为目的的系列数字组合。必须承认，电子证据的不同特性对传统证据理论构成很大冲击。根据我国《民事诉讼法》第63条规定，法定证据共七种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录，上述规定并未考虑电子证据在内。

    关于电子证据到底该归入何类的问题，是法学界多年来一直争论未决的问题。从目前的争论焦点来看，主要有两种观点。一种观点认为：电子证据应当归入视听资料，其理由是：但凡电子证据的内容必须在计算机等终端上以图形、数字、符号等形式显示，根据传统证据法理论，该种在计算机内存储的信息可以被视为视听资料一类。英国1984年刑事司法法就是将计算机证据归入视听资料。至于对何谓"视听资料"的解释方法，有学者认为可以通过采取"扩张式解释"的方法来涵盖电子证据。但根据我国《民事诉讼法》第66条规定，视听资料应与其它证据相结合方能确定其证据力。所以，如果将电子证据归入视听资料一类，其证明效力就将大打折扣。另一种观点认为：电子证据应当归入书证一类，因为《合同法》等法律已经对书面作出了更宽泛的解释，使之涵盖数据电文。本人认为：在现行的民事诉讼法中，书证是各项证据之首；具有较强的证明力。但是视听资料则必须结合其它证据综合认定。将电子证据归入视听资料抑或书证直接关乎其证明力的大小，就其表现形式以及对事实的还原程度而言，视听资料和书证有重要的差别：视听资料以其记载的声音、图象、符号等信息，直观、生动、感性、连贯和动态地反映和再现案件事实的发生过程。而书证则以其包含的文字静态、直接地证明待证事实。数据电文似乎同时具备视听资料与书证的特性，它既可以仅以文字形式表现，也可以同时以图象、声音、文字三种形式表现出来，同时由于电子签名等技术保障，数据电文对事实的还原性还是较有保障的。因此，将电子证据归入书证一类在法律上亦无不妥。就保护和发展电子交易的角度而言，若将电子证据归入视听资料，将直接影响电子交易的效率或者信任程度。

    将电子证据归入书证一类是合理的。当然，电子证据根据《民事诉讼法》规定应纳入视听资料还是书证，这是一个需要技术和主观认识不断提高的问题，目前恐怕难以作出统一的结论。但可以预见的是,随着互联网技术的飞速发展，电子证据效力问题将会变得更加复杂,解决此问题将是对发展电子商务的有力法律保障。

    由于电子邮件证据的易修改性和对电子载体的依赖性，因此在电子商务交易过程中（包括电子合同的磋商、签订、履行、变更、终止等）需要注意：

    1.事先约定使用某种电子方式传递交易文件；

    2.尽量使用企业自己的网站邮箱，不要使用免费邮箱，以免数据丢失；

    3.保管好电子密钥；

    4.保存全部与交易有关的电子邮件在邮箱服务器中，绝对不能使用OUTLOOK等桌面邮件工具下载删除服务器内容，特别是有争议的交易，在保存的同时还要打印出纸质档案保存，交易履行完毕继续存档；

    5.取证时必须通过公证机关登录邮箱服务器或在线网站浏览、下载取证。

    四 电子商务中知识产权的法律保护问题

    （一）电子商务知识产权与普通知识产权的不同之处          

    从电子商务的类型可以得知，电子商务以互联网为基础，电子商务中的知识产权保护之所以呈现出和普通的知识产权保护不同的特征，正是由于互联网的无国界性、高科技性和信息传输的快速性等网络特征所引起。和普通的知识产权保护相比较而言，电子商务中的知识产权保护问题更为复杂化，电子商务的兴起繁荣不仅使原有的知识产权类型在权利的界定、保护措施、侵权认定和损害赔偿等方面出现新的问题，更对原知识产权体系产生一定冲击，因为在电子商务领域中逐渐出现一些亟待保护却难以涵盖于原知识产权框架中的新的权利类型。

    1.版权方面：依靠网络进行的全球电子商务，须臾不离各种商业信息在数据化网络环境中的传播和接受，这种在网络环境下传播的信息都和版权息息相关，比如商务信息的著作权、复制权和数据库的保护等。由于电子商务环境下信息高速传播且易被复制，这就产生了不同于传统版权考量的新问题，即在全球电子商务中如何界定复制权范围以及如何进行适当限制；同时由于全球电子贸易的迅猛发展，来自发达国家产业、商业和出版界要求保护所谓"非原创性数据库"的呼声越来越高，尽管学术界坚持认为没有必要另起炉灶，在版权制度之外对数据库进行特别保护，但是，究竟怎样保护数据库无论在理论界还是在国际社会都有待进一步的研究探讨。

    2.商标权方面：传统的商标是一个平面的、固定的商业性的标志。但是网络技术使得传统的商标发生了许多变异，如商标的飘动化形象、多维形象、变动化形象、与音响效果结合形象、与气味结合形象等多方面的变化已属平常。如果按照过去传统的保护方式，则难以界定把他人固定形象的商标过程化行为是否属于商标侵权。

    3.专利权方面：在专利法领域，由于电子商务所直接引起的特殊问题主要是电子商务商业方法专利问题。根据知识产权理论，单纯的商业方法不具可专利性，然而，当商务方法构思与实施该商务方法的技术手段相结合，即在网络平台上借助具体技术手段、方法或程序达成有实际应用价值的技术方案时，该种电子商务商业方法可能获得专利权进而受到专利法的保护。

    4.域名：单个厂商参与全球电子商务的前提是在因特网上注册域名，基于域名在全球电子商务中日益彰显的无形价值，对于域名的知识产权保护已毋庸置疑。然而，从因特网管理制度的起源上可见，传统知识产权制度中任何类别都难以包容域名制度，因此，如何在知识产权的范畴内对其加以保护却是一个有待解决的问题。同时，在"无边界"全球电子商务中，域名本身的知识产权保护，从一开始就具有国际性，比传统的知识产权保护更多地要求国际社会的协调合作。

    

    （二）我国电子商务知识产权保护面临的主要问题解决途径

    从1996年WIPO通过WCT和WPPT以来，电子商务中知识产权保护在很多方面已经有了相当成型的国际公约。目前，中国已制定《专利法》、《商标法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《知识产权海关保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》以及《计算机软件保护条例》等一系列有关知识产权保护的法律法规，初步形成在市场经济条件下与国际经济贸易接轨的知识产权法律保护体系。但是，在电子商务环境下，原来的知识产权制度涉及的诸多方面都显得滞后，为此，无论是国际条约还是各国立法，都在不断寻求相应的解决措施，以保障和促进电子商务这一新兴产业的发展。

    1.完善电子商务及知识产权立法。将电子商务活动纳入法律管制的范畴，制定专门性的电子商务操作规范性法制，强调电子商务过程中对知识产权的法律保护，使合法与非法行为有一个明确的界定，可以减少新形势下出现的新种类知识产权之权利不稳定及"游离"状态。英国等国家对"工业版权"加以立法方面的保护，对电子商务中产生的多领域交叉知识产权保护是一个较好的方法，能够从法理及实践意义上解决诸如"域名"、"工业艺术品"、"网络设计"、"电路布图"等到底是属于商标、专利、反不正当竞争还是著作权法律哪个单方面保护的争论问题。

    2.加大执法的力度，强调"一体化"保护手段。我国司法机关通过司法解释，逐步完善了对网络条件下的知识产权法律保护。因此，基本上已经解决了"无法可依"的问题。如最高人民法院颁布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确了"网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教授、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应根据民法通则第8J7条规定，追究其与其他人或直接实施侵权行为人的共同侵权责任"。对电子商务中知识产权的法律保护，关键的还在于加强执法和实现"一体化"综合保护手段。"一体化"保护，不但要求行政执法机关的协调，也要求在运用法律规定方面实行综合处理。对侵犯他人知识产权的行为，要给予严厉的制裁。只有严格的执法，才有可能实现竞争状态的良性循环，才能真正体现知识产权制度对科技创新的引导、激励、保护作用。

    3.在完善立法、执法的同时，我们还要加强网络自律。社会的发展与进步仅仅依靠法律这条最后的防线是根本不够的，建立起适应社会发展要求的著作权、商标权、专利权等一系列自律制度非常必要。无论是侵犯网络传播权、还是域名抢注，从道德的层面上都是违反诚实信用、缺乏自律的体现，而缺少了自律，追求权利实现与尊重他人权利之间的平衡则难以形成。因此，加强自律机制的建设，是建立和完善知识产权保护制度的另一熏要措施。

    4.电子商务带来的许多知识产权法律问题源自于其技术背景-网络技术，技术进步所带来的挑战同样也可以通过技术本身加以解决。如在化解商标与域名的权利冲突中，目前已广泛使用的"门户网页"就可以避免仅仅根据域名寻找企业网站可能出现的差错与混淆。

    在电子商务环境下加强对知识产权的保护，应该是一个集法律、技术、道德等一系列手段协调配合的过程。

    作为一种全新的、发展迅猛的贸易方式，电子交易给传统商业贸易带来了巨大的冲击。同时，它诸多不同于传统交易方式的特性，给传统法律规范带来了重大挑战和研究课题，我们某些传统的法律规范已经给电子商务的发展造成了障碍。许多国家关于电子商务立法实践经验表明，为电子商务进行专门立法已是当今之潮流。中国《合同法》针对电子商务专门规定了数个条文，这是一个极富远见的大胆举措，它对中国电子商务未来的发展将起到深远影响。但是我们必须认识到：《合同法》没有、也不可能解决电子交易合同的所有法律问题，根本的解决之道是制定专门的电子商务法。