[论文提要]《刑法修正案（八）》规定的刑事禁止令制度，是我国刑罚制度的重要创新，禁止令对象所适用的管制和缓刑属于社区刑罚，体现了以社区为本的行刑社会化理念。所谓社区刑罚，是将罪犯不予关押，而留在社区内接受教育矫正的各种刑事处理措施的总称 。该制度作为对管制犯、缓刑犯具体监管措施的革新，是我国宽严相济刑事政策的具体体现，是完善我国社区刑罚执行制度的一项重要创新。本文将就"禁止令"的适用及价值进行探讨。

    关键词：禁止令 适用及价值 社区刑罚

    一、刑法禁止令具体内容

    刑事禁止令不是一种新的刑罚，而是对管制犯、缓刑犯具体执行监管措施的革新。根据《刑法修正案（八）》第2条、第11条之规定，刑事禁止令是指人民法院在刑事判决书中对被判处管制和宣告缓刑的犯罪分子作出的禁止性规定。为了配合刑法修正案八的实施，2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布了《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》(以下简称规定)。该司法解释对禁止令的适用对象、适用范围、内容、期限以及违反禁止令的法律后果等作出了具体的规定。

    (一)禁止令的判定条件。根据《刑法》规定，对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时宣告禁令，而不是一律必须判定禁止令。为防止禁止令的不当适用，该司法解释第一条对禁止令的适用条件作了进一步明确。从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。因此，在斟酌是否判定禁止令时，要根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，从而判定结果，而不可以简单由其所犯罪行为客观危害的大小决定是否宣告。

    (二)禁止令内容的确定原则。该司法解释第2条规定了禁止令具体内容的确定原则：人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内"从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人"的一项或者几项内容。

    (三)关于"从事特定活动"、"进入特定区域、场所"、"接触特定的人"的理解。

    1.禁止从事特定活动。这里禁止从事特定活动应当是指虽不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定但可能影响改造或诱发再犯罪的活动。这种特定活动必须不违反法律法规且不违反管制、缓刑相关规定，否则这种特定活动应在判处管制或宣告缓刑时附随禁止，无需另行适用刑事禁止令。即使是被判处管制或宣告缓刑的犯罪人在没有刑事禁止令的情况下也能够合法实施此种特定活动，例如对于因破坏计算机信息系统罪。被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲，在缓刑考察期间上网并非违反法律法规或违反缓刑考察相关规定的行为，但如果该犯罪人系未成年人且自制力很弱，使用网络存在着诱发其再度实施破坏计算机信息系统罪的较大可能性，则应当禁止其使用网络。

    2．禁止进入特定区域、场所。禁止进入特定区域、场所是指禁止进入可能影响犯罪人改造或诱发再犯罪的区域。首先，该区域是法律法规或管制、缓刑相关规定并不禁止犯罪人进入的区域。其次，进入该区域可能影响犯罪人改造、诱发再犯罪或者给他人带来潜在的危险。例如对于因猥亵儿童罪。 被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲，法律法规或缓刑考察相关规定并未禁止其进入小学、幼儿园等儿童集中的场所，但猥亵儿童罪的发生多基于行为人主观上的变态心理，如其在缓刑考察期间自由出入小学、幼儿园等儿童集中的场所，既易诱发再犯罪，也给儿童带来潜在的危险，故应当禁止其进入这些场所。

    3．禁止接触特定的人。禁止接触特定的人是指禁止被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子接触可能受到其侵害或者诱使其再次违法犯罪的人员。通常情况下，接触这些人并不被认为违法。例如对于因引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪。 被判有期徒刑并宣告缓刑的犯罪人来讲，法律法规或缓刑考察相关规定并未禁止其接触特定的人，包括正在戒毒或有吸毒史的人，但如果放任其自由接触这些人，则不能排除诱发其再度引诱、教唆、欺骗他人吸毒的较大可能性，故应当禁止其接触这类特定的人。

    (四)禁止令的期限。司法解释第6条明确了禁止令的期限、最短期限等问题。禁止令的期限主要涉及如下两方面的内容：禁止令的期限与管制执行等关系问题。根据刑法规定，对于管制犯、缓刑犯，可以同时禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。据此，对禁止令的期限，有两种不同理解：一种观点认为，禁止令的期限应当与管制缓刑考验期限、执行期间相同；另一种观点则认为，禁止令的期限可以等于抑或短于管制、缓刑期限。笔者认为后一种观点更能适应具体案件的复杂情况。

    二、刑法禁止令的法律适用

    禁止令的适用条件根据司法解释第一条，"人民法院根据犯罪，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的"，可以依法宣告禁止令。这一原则性的规定，从立法精神的层面上，明确了禁止令制度的设立初衷且应具备以下特征：

    （一）禁止令应当具有预防性。禁止令制度的设计目的，在于切实推进社区矫正的实践效果，进一步发挥非监禁性刑罚在避免交叉感染、改造犯罪分子、预防再次犯罪等方面的重要作用。具体来看，对犯罪分子而言，禁止令制度能够加强对管制犯、缓刑犯的监管,促进犯罪分子教育矫正；对被害人、举报人、控告人、证人等案件相关人员而言，禁止令制度尤为重要，能够有效保护其人身安全,维护正常社会秩序。

    （二）禁止令应当具有可行性。法院在宣告禁止令时，必须考虑执行的实际需要。禁止令不是一纸空文，而是社区矫正机构的执法的法律依据。如果禁止令因没有可操作性而无法执行，或者因执行成本过高而难以执行，做不到令行禁止，即使有利于预防犯罪，也不能作出此种禁止令。同时，禁止令的内容应当具体明确，以不妨害犯罪分子的正常生活为前提。需要注意的是，法律法规已经明文禁止的内容，不能通过禁止令的形式予以重申。

    （三）禁止令应当具有强制性。一旦被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令，且情节严重的，就应当撤销缓刑，执行原判刑罚。作出该缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月内依法作出裁定，该撤销缓刑的裁定一经作出，就立即生效，没有上诉权，确保禁止令的强制性和法律严肃性。

    （四）禁止令应当具有依附性。刑事禁止令是刑事判决书或者裁定书的内容之一，其效力附属于刑事判决或者裁定。判决生效，则禁止令生效；判决未生效，则禁止令不生效。另外，禁止令依附于管制和缓刑。人民法院只能对管制犯和缓刑犯适用禁止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。

    三、刑法禁止令的及执行原则

    刑事禁止令的效果最终还得看执行情况，如果刑事禁止令没有得到有效地执行和遵守，则不仅影响禁止令的效果，更影响司法机关的形象和法律的权威。司法实践中应明确以下几个方面：

    （一）禁止令的执行机构。该司法解释明确了禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。社区矫正机构虽然是禁止令的执行主体，但对犯罪分子的矫正是一个系统工程，政法部门之间明确合理的分工、积极主动的配合和有效的相互制约，是保证禁止令的执行效果的重要基础。人民法院作出禁止令决定，人民检察院对社区矫正机构执行禁止令的活动实行监督，公安机关对违反禁止令但情节不严重的管制、缓刑犯作出治安管理处罚，而司法行政机关对被宣告禁止令的犯罪分子依法监督、指导管理的社区矫正机构负责禁止令的执行，并对违反禁止令、情节严重的缓刑犯提请人民法院撤销缓刑、执行原判刑罚。

    （二）禁止令的执行措施。禁止令的具体执行措施是人们普遍关心的首要问题，禁止令的令行禁止，依靠犯罪人的自觉性是肯定不够的，而一般性地加强社区矫正工作人员的监督也不能完全实现其禁止效果。但是无论是法律还是四部门的规定，对于如何具体执行禁止令，特别是禁止令执行监督问题上，依然规定得不够细致，可操作性不强。不过经过半年的司法实践，各地也涌现了一些可行的具体执行措施。

    （三）禁止令执行标准。对于禁止令中的部分规定，目前还存在一些难以界定的问题。例如河南省郑州市金水区法院发出不得擅自接触被害人的"禁止令"，但对"接触"怎么理解，尚且没有明确的司法解释。通过网络通信、手机等联系算不算接触？"多近的距离就算接触？确保禁止令的执行效率和效果，仅仅依靠司法部门是不够的，如"禁止从事相关生产经营活动"、"禁止从事某些金融活动"、"禁止设立公司、企业、事业单位"离不开工商局、银监会等相关部门的配合，而"禁止进入特定区域、场所"、"禁止接触特定的人"通过联合街道办事处、居委会甚至工会、团委、妇联等部门参与进来，也能让禁止令的执行更加有力。在当前社区建设一体化的背景下，构筑一张"协助执行"的社会监管网格，通过建立这样一个"密网"，让禁止令的执行落到实处。

    四、刑法禁止令的法律价值分析

    （一）禁止令是刑罚的立法趋于科学化的结果。由于社区刑罚属于开放性处遇，因此其执行制度也呈现出一定的特点。以缓刑为例，西方国家的缓刑制度发展得较为成熟，常常与具有保安处分性质的保护观察制度相结合，我国禁止令颁布之前的缓刑制度与之相比，主要在附加性的缓刑指示、缓刑负担、缓刑监督模式三方面存在差距。禁止令的颁布，使得我国在上述三方面的缓刑立法得到不同程度的弥补和完善，具有促使我国社区刑罚的立法自身发展的价值。

    1.禁止令填补了裁量附加性"缓刑指示"的空白。"缓刑指示"是指受缓刑宣告者在缓刑期间应当遵守的事项，例如禁止其进出特定场所、从事固定的工作、禁止其与特定人交往、定期向法院或者其他机关报到等的指令。从现行刑法的规定来看，我国是比较重视缓刑指示规定的，如现行《刑法》第75条对被宣告缓刑的犯罪人规定了四项缓刑考验期内的行为规范，但是属于必要性标准条件性质的缓刑指示。禁止令以"不得从事特定活动，不得进人特定区域、场所，不得接触特定的人"的禁止性规范为内容，并且赋予法官根据犯罪的具体情况自由裁定，属于裁量附加条件性质的缓刑指示。禁止令具体而灵活，使得缓刑考察机关判断缓刑犯是否改过自新有具体参照的标准，既有利于司法实践的具体操作，也有利于防止再犯的发生，实现特殊预防的目的。

    2.禁止令制度也为我国缓刑负担制度的完善作出了必要的铺垫。"缓刑负担"是指为受宣告缓刑者在缓刑期间内设定包括损害赔偿或恢复原状、向公益团体或国库交纳一定金额、提供公益社团无酬劳动等的负担。 缓刑负担具有刑事制裁性，可以有效弥补为实现刑罚个别化原则而可能造成的与罪刑相适应原则的矛盾，西方国家立法中的"缓刑负担"的个别内容性质与我国刑事附带民事赔偿或者罚金刑具有重合性，以《德国刑法典》第56条b为例，前者如"尽力补偿由其行为造成的损害"，后者如"有利于国库支付钱款"。由于禁止令制度属于"缓刑指示"性质，仅具有保护性管束的作用，并不具有如"缓刑负担"的惩罚性。正是两者在惩罚性上的显著差异，我国缓刑立法对两者的完善也应该体现出由轻到重，循序渐进的过程，这不但符合事物发展的一般规律，也符合一般民众对制度的认知和接受规律。

    3.禁止令规避了公安机关为单一执行主体的弊端，形成了"专门机关负责和社会力量参与"的缓刑监督模式。在国外，缓刑监督与保护观察相结合，主体大多由专职缓刑监督官担负，法国专职缓刑监督官称为"执行推事"，德语国家称之为"考验帮助人"。与此同时，社会力量的广泛参与是西方国家缓刑制度成效显著的一个重要保障。 在"专门机关负责和社会力量参与"的缓刑监督模式下，既注重对缓刑犯的监督，也注重辅导教育以培养其更生的能力。司法解释第9条规定:"禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。"

    （二）禁止令制度有利于实现行刑个别化。行刑个别化是指在刑罚执行过程中由行刑机关考虑犯罪人所犯罪行应受责难的情况以及预防其再犯罪的需要，而予以个别化的对待或处遇。行刑个别化主张在刑罚执行中对不同的犯罪人予以区别对待。 贝卡里亚曾经对于刑罚个别化的价值作出过论述:"如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了。"⑧不可否认，一般性义务对于管制和缓刑犯罪分子的再打击着实具有实效，但是明显缺乏以矫正教育为目的的行刑个别化的规定，长期司法实践也表明一般性义务无法促进管制和缓刑价值的充分实现。禁止令作为在一般义务基础上履行的补充性义务，其价值在于通过法官的具体判断弥补了对犯罪分子教育矫正方面的缺失，是行刑个别化理念的一次重要践行。

    1.禁止令对象的"必要性"是行刑个别化价值的体现之一。根据《规定》第1条规定:"人民法院根据犯罪，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进人特定区域、场所，接触特定人的"，才可以依法宣告禁止令。一方面，禁止令是需要借助于法官自由裁量权有选择性地加以适用，并不是一律必须宣告禁止令。这种有别于普遍绝对的特殊选择性适用，便是行刑个别化的一个首要体现。另一方面，立法者用"确有必要"作为法官自由裁量权行使的重要依据，而"从促进犯罪分子教育矫正，有效维护社会秩序的需要出发"的规定说明保护被害人免遭再次侵害、预防罪犯再次犯罪的实际需要是适用禁止令最重要的考量因素。因此，"确有必要"的含义是指犯罪分子的人身危险性。具体而言，禁止令应该根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性，进而作出决定，而不能片面依据其所犯罪行客观危害的大小决定是否适用禁止令。

    2.禁止令内容的"针对性"。根据《规定》第2条:"人民法院宣告禁止令，应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内'从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人'的一项或者几项内容。"由于在被适用管制和缓刑的犯罪分子中，并非所有人的犯罪情节都一样，每个人的悔罪表现也存在差异，加之不致再危害社会的可能性也不同，在考察内容上不加区分，显然有失妥当。"针对性"体现在宣告禁止令具体内容的根据是与已然犯罪的关联程度，连接点可以是罪犯的职业、犯罪的对象、犯罪的手段、犯罪的场所、犯罪的原因等。具体而言，犯罪手段是指禁止犯罪分子从事与其曾经犯罪手段相类似的行为。

    由此可见，禁止令的内容作为一种具体的处遇措施，是行刑个别化的手段和矫正教育罪犯目标的紧密结合，无一不体现了行刑个别化所蕴含的价值。"预防犯罪比惩罚犯罪更高明，这乃是一切优秀立法的主要目的。"

    （三）禁止令制度是行刑社会化立法深入的体现。行刑社会化从刑罚的执行视角，以实现罪犯再社会化为目标，整合刑罚执行机关和社会力量共同参与刑罚的执行过程。作为刑罚执行的基本原则，行刑社会化不但通过促使开放性、非监禁性处遇的发达使得自由刑的执行更有利于罪犯再社会化，而且管制和罚金作为监禁刑的替代措施，也是行刑社会化理念的一种具体实现。因此，管制与缓刑本身已经是行刑社会化理念的制度基础，而《刑法修正案(八)》第2条、第13条以及《规定》第9条分别规定社区矫正作为管制、缓刑以及禁止令的执行方式。

    "长期以来我国没有一个专门对监狱之外的罪犯的监督与管理机构，负责监管职能的公安机关因维护社会治安任务繁重，而使得这一职能流于形式"。德国著名刑法学者耶赛克指出:"应当使警察和司法机关的工作集中于较严重的犯罪，至于轻微的犯罪则委托给行政机关通过简易程序予以解决。" 禁止令采取了专门机关和社会力量相结合的模式，能够弥补原来公安机关作为管制和缓刑执行机关所存在的弊端，同时起到与西方国家的缓刑和保护观察相结合模式的类似效果，对缓刑犯同时实施监督与教育、考察与帮助，是行刑社会化理念在制度层面的更深层的体现。

    禁止令发布后的考核主体是社区矫正机构，但是社区矫正在我国尚无明确的法律规范，作为社区矫正的规范依据层级较低，仅包括2003年7月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于开展社区矫正试点工作的通知》和2004年5月9日司法部《司法行政机关社区矫正工作暂行办法》。同时，在禁止令颁布之前，司法行政部门尽管承担监督、考察和帮教社区矫正对象的大量日常工作，但是，对于管制和缓刑犯罪分子的监督考察法律程序仍然要由公安机关依照现行法律履行。禁止令颁布之后，上述监督考察的法律程序的履行已经由公安机关转移给司法行政部门，巫需司法行政部门按照刑法、刑事诉讼法等有关法律、法规和规章的规定，加强对社区服刑人员的管理和监督，确保禁止令的顺利实施。

    四、总结和展望

    禁止令的价值在于，用法官的具体判断弥补法律一般规定的不足，通过法官确定的更具体、更有针对性的监督管理措施实现预防犯罪的刑罚目的。依法正确适用禁止令，对于推动和规范社区矫正工作，健全我国非监禁性刑罚制度，落实宽严相济刑事政策，有效惩治预防犯罪，维护社会稳定和谐具有十分重要的意义。好的制度，不仅要求制度本身建构得科学合理、完整严密，同时也要求有系统完整的实施、考核、监督体制来保证其得到不折不扣地贯彻落实，从而使其充分发挥功能和作用。尽管仍然还处于起步的初始阶段，但我们有理由期待随着制度的逐渐完善，必将为构建和谐社会和追求社会管理制度创新起到积极地推动作用。