李某、张某与王某经事先预谋，由李某谎称找神医帮其女儿看病，向路人即被害人叶某打听神医住处，接着张某上前假称知道神医住处，拉着叶某一同前往，再由王某假装神医孙女与她们相遇，骗取叶某的信任后，以叶某家将有血光之灾为由让叶某回家拿钱财来化解，并称拿来的钱物自己不会要，但在画符消灾时让叶某闭上眼睛，趁机以调包的方式将6千余元现金拿走，随后驾车逃跑。

    【分歧】

    本案中，李某、张某、王某采取一系列诈骗行为，使被害人将财物交到其手上，然后乘其不注意，偷偷调包取得被害人财物，对其行为的认定存在两种意见。

    第一种意见认为李某、张某、王某以非法占有他人财物为目的，采取欺骗手段，使被害人自愿交出财物，从而实现了他们的犯罪目的，其行为构成诈骗罪。

    第二种意见认为李某、张某、王某以非法占有为目的，骗得被害人拿出财物后，乘其不备，采用调包手段，秘密窃取财物，数额较大，构成盗窃罪。

    【分析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    在交叉使用欺骗和窃取手段的侵财型案件中，认定行为性质是诈骗还是盗窃，关键在于认定被害人的主观认识及行为人获取财物时起决定性作用的手段。如果行为人采用“虚构事实、隐瞒真相”为直接获取财物的手段，使得被害人受骗后自愿交付财物的，应认定为诈骗罪；如果行为人采用“秘密窃取”为直接获取财物的手段，使被害人在不知情的情况下失去对财物的控制，则应认定为盗窃罪。

    本案中，虽然有一系列的欺骗行为，但这些都是“烟雾弹”，并没有达到让被害人自愿交出财物的目的，欺骗行为是为了转移被害人视线，为秘密调包这一环节作铺垫，秘密窃取才是获得财物的关键行为。从被害人的角度看，她也没有自愿对财物做出处分，在她主观意识中是交给对方化解“血光之灾”用的，只因基于对此三人的信任，在不知情的情况下被对方占有了财物，和诈骗罪的自愿处分财物是不同的。

    李某、张某、王某“调包”行为具有秘密窃取性质，正是实施“调包”的秘密手法，使得财物从被害人手上彻底转移到被告人手上，因而三人最终通过调包手法取得财物的完全控制权，其行为符合盗窃罪秘密窃取的特征。被害人虽然受骗，但无处分财物控制权的意思与行为，李某、张某、王某取得财物完全是其采用调包方式秘密窃取行为所致。因此， 李某、张某、王某三人的行为构成盗窃罪。