我国关于刑事诉讼证人拒证权制度研究方兴未艾。新修改的刑事诉讼法第一百八十八条首次明确特定情形下的证人享有拒证权，这是与现代人权保障和宪政思想的一次契合。然而，新修改的刑事诉讼法所确立的证人拒证权存在着适用阶段不明确、与实体法衔接不上、主体狭窄以及程序方面障碍的诟病，因此，在比较分析域外国家证人拒证权制度的基础上，结合我国的具体国情，积极借鉴其合理内核，完善我国拒证权规定的缺陷，保障拒证权制度尽其所用。

    最新修改的《刑事诉讼法》第一百八十八条规定：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。这条规定中的但书部分是我国大陆首次引入证人拒证权制度，在刑事诉讼过程中赋予案件知情人在特定身份下有权拒绝作证。通说认为，证人拒证权，又称证人特权，是指在刑事诉讼过程中，具备作证资格的人因具有法律规定的特定身份而享有的拒绝向司法机关作证的权利。这项制度在英美法系国家以及大陆法系国家和地区普遍盛行，最早起源于1637年英国李尔本案，此后，大陆法系和英美法系国家对拒证权制度都有较为相似的规定。实际上，在我国古代传统法律文化中，也有与此相同的价值体现。

    一、中国古代传统法律文化背景下的价值理念

    亲情是人们最基本的感情，法律的规定不宜违背这一感情，造成亲属之间丧失信任感，使家庭关系不再融洽，从而造成社会秩序的混乱。

    我国的拒证权思想，可以追溯到古代的春秋时期，法律规定父子之间不得诉讼，“父子将狱，是无上下也”、“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”、“亲亲相隐，亲不为证”。 这种允许亲属之间相互隐匿罪行，不予告发作证的制度就是亲属容隐制度，与证人拒证权有着相似的内在价值理念，体现着儒家思想。在当时，社会的主要结构是以父系血缘为纽带的宗法家族制度，容隐制度有利于维护稳定的等级制度，体现着对亲情的维护、对情理的认同，以至于立法者以法律的形式固定下来。

    秦律有云“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听。而行告，告者罪。”汉朝继承了这一制度，汉律规定“亲亲得相首匿”，宣帝本纪四年曾为此下一诏书：“父子之亲，夫妇之道。天性也，虽有祸患尤蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉!自今子首匿父母，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻” 。以后各朝代的法律都有相似的明文规定，按唐律，得相隐的亲属都不得被要求相互为证，官吏违者有罪应杖八十，明、清律杖五十。

    二、 域外国家刑事诉讼证人拒证权制度的比较法考察

   （一）刑事诉讼证人拒证权主体之考察

    域外刑事诉讼过程中的证人拒证权主体可以归纳为以下几种：

   （1）配偶以及近亲属。英美法主要规定了配偶之间的拒绝作证权，是指夫妻中的一方在婚姻存续期间从对方获知的情况，在刑事诉讼中，司法机关不能强迫其作证。但是，如果夫妻一方已经死亡或婚姻关系已经解除，这项特权亦即消失。德国、日本、意大利等国的法律规定夫妻离婚后仍享有拒绝作证的权利。此外，意大利刑事诉讼法将证人拒证权的范围扩大到了近亲属，该法第一百九十九条明确了被告人的近亲属没有义务作证。但是，当他们提出控告、告诉、或申请时或者他们的近亲属受到犯罪侵害时，应当作证。

   （2）因职业所知悉秘密的人。关于职业秘密的特权，大陆法系的德国法律规定，神职人员、辩护人、律师、财会师、医生、药剂师、助产师、税务顾问等近二十种人员享有拒证权。英美法系的英国法规定：律师有权对与当事人之间的秘密交谈保密。美国法中关于职业秘密的特权较英国法宽泛，主要有律师与委托人之间的特权、医生与病人之间的特权、心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权、为提供情报者身份保密的特权和通信，包括有关诉讼的问题以及非诉讼的法律事务拒绝作证。

   （3）因执行公务所知悉秘密的人。即证人有权就有关公务秘密的问题拒绝作答。政府机关的行政首脑，代表政府的律师或检察官可享有此特权。

   （二）刑事诉讼证人拒证权范围之分析

    域外国家的证人拒证权制度包含两方面内涵：一是被告人有权拒绝向法庭透露某些信息；二是被告人有权禁止其他人透露某些信息。根据性质不同，拒证权可以分为“不自证己罪权”、“亲属之间的秘密权”和“法律职业特权”。具体包含：律师与其当事人之间的特权、不作对配偶不利证言的特权、维护夫妻关系信任的特权、医生与病人之间的特权、心理医生与病人之间的特权、牧师与信徒之间的特权、为提供情报者身份保密的特权。

    三、 我国证人拒证权存在的缺陷

   （一）拒证权的适用阶段不明确

    从文义解释上来看，我国新《刑事诉讼法》第一百八十八条规定的证人拒证权似乎只存在于审判阶段。“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”也就是说人民法院不可以强制被告人的配偶、父母、子女出庭作证，那么是否就要理解为被告人的配偶、父母和子女只享有不被强制出庭作证的义务豁免权，而非是不被强制作证的义务豁免权？如果是这样，公安机关在侦查阶段、检察院在起诉阶段是否都能强制被告人的配偶、父母、子女作证？那么，这就违背了立法者的初衷，不符合刑法中的目的解释。新《刑事诉讼法》的第一百八十八条也就形同虚设了。

   （二）拒证权同实体法的冲突

    法律既然赋予了被告人的配偶、父母、子女享有拒证权，就不应该使之在行使权利的同时又受到法律的非难。如我国《刑法》第三百一十一条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪，“明知他人有间谍犯罪行为，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，拒绝提供，情节严重的，处三年以下有期徒刑、...”在被告人所犯之罪为间谍犯罪时，被告人的配偶、父母、子女拒绝提供证据，是否就要被定罪？拒证权是否有适用的例外情况，比如在涉及国家安全犯罪上，被告人的配偶、父母、子女就不能行使此权利呢？

   （三）拒证权制度的证人主体范围窄小

    出于维护特定关系人与被告人之间的家庭关系，新修改的刑事诉讼法第一百八十八条明确了被告人的配偶、父母、子女有权拒绝出庭作证。被告人配偶、父母、子女以外的人若知悉本案的真实情况而无正当理由不出庭作证的，法院可以采取拘留等措施强制其到庭。但是，被告人配偶、父母、子女以外的人，例如岳父母，其出庭作证极可能导致亲情伦理和婚姻家庭稳定社会观念的破坏。此外，因为职务活动而知晓国家秘密的人员，如果司法机关强迫此类人出庭作证，其证言的真实性必将大打折扣。综上所述，新《刑事诉讼法》对拒证权主体范围的规定过于窄小，不利于拒证权功能的充分发挥。

   （四）拒证权制度的程序障碍

    虽然新《刑事诉讼法》第一百八十八条已确立被告人相关亲属在刑事诉讼中享有拒证权，但是并没有其他的法条或者司法解释对证人拒证权的程序加以规定。司法实践中，将产生一系列的问题：拒证权将如何取得？若法院对享有拒证权的人采取拘留或者其他强制措施，后果如何以及被侵权人的权利将如何得到救济？这样一来，拒证权利人权利行使势必遭遇巨大障碍，最终拒证权也会是一纸空文。因此，立法者对于拒证权的取得、批准、运行、救济等程序应通过司法解释或者其他法律等形式迅速做出回应，从而使证人拒证权制度落到实处。

    四、我国刑事诉讼证人拒证权制度的完善

    拒证权制度作为一种新的诉讼制度，在我国实施要面对许多实务操作上的问题，既要借鉴国外的先进理念又要适合本国国情。在新规定实施之前，还有很多不完善的地方需要靠司法解释的出台来规范实行。

   （一） 明确拒证权的适用阶段

    我国新《刑事诉讼法》规定被告人的配偶、父母、子女享有的拒证权，是为了维护亲情伦理、家庭稳定以及社会和谐，不管在刑事诉讼的哪一个阶段都应该贯彻这一理念。如果仅仅是在审判阶段适用，很可能会产生规避法律的行为，使拒证权的设立失去了应有之义。所以相关司法解释应当出台，不局限于审判阶段，无论是在公安机关的侦查阶段，还是在检察院的起诉阶段，都应该保证被告人的配偶、父母、子女享有拒证权。被告人的配偶、父母、子女享有的不仅仅是拒绝出庭作证的权利，更享有拒绝以一切形式作证的权利，这样才更符合立法者的目的。

   （二）规定拒证权适用的例外

    被告人的配偶、父母、子女在行使拒证权的时候，很可能是拒绝提供被告人间谍犯罪的证据，这样就会触犯我国刑法第三百一十一条之规定，拒绝作证的被告人的配偶、父母、子女因为行使拒证权而将受到法律制裁。刑事实体法与程序法之间出现难以衔接的尴尬局面。危害国家安全犯罪乃是我国刑法中规定的危害性最大的一种犯罪，对这种犯罪的打击在刑罚上也更显严厉，在涉及国家安全和公民诉讼权利两者之间，后者要为前者适度让步。因此，我国证人拒证权应当规定适用的例外情形，即当被告人涉及危害国家安全的犯罪时，排除证人拒证权的行使。这样就避免了刑事实体法与程序法之间的冲突。

   （三）扩大拒证权主体范围

    确立拒证权的范围对于明确拒证权意义不言而喻。前文已阐述我国证人拒证权制度的缺陷，特别是在司法实践中，司法从业人员受重实体结果而轻程序的传统思想禁锢，因此，拒证权范围扩的过大不合时宜，只需在亟需保障的社会关系层面即可。

    配偶、近亲属之间的拒绝作证权。有学者认为，涉及私人利益者，有配偶、直系亲属、姻亲、监护人；这些关系有的是现存的关系，有的是过往的关系。 也有学者认为，拒证权主体为被指控人的夫、妻、父、母、子、女等。 笔者认为，作为个体的自然人及其结合体的家庭是最重要的社会构成要素，维持这些要素的稳定，以及维持围绕着该要素而形成的身份关系的稳定对于整个社会的稳定具有至关重要的意义。因此只有作为社会基础的家庭的稳定和建立在相互具有安全感和信任感基础之上的特定社会关系的稳定，才能使整个社会得以稳定，国家的统治才能得以持久。因此，从西方各国刑事诉讼法和我国汉律、唐律的规定看，有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人的配偶、近亲属拒绝作证权，以维护夫妻之间、近亲属之间相互的信任关系，避免证人证实配偶、近亲属犯罪时的心理矛盾和为难情绪。

    因特殊身份者而享有的拒证权。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中人权问题的决议》第十四条规定：“一切证据调查必须尊重职业秘密特权。” 因此，律师基于职业秘密享有拒绝作证权已成为学界共识。至于神职人员，由于宗教在我国社会生活中的作用不象基督教国家那样大，因而没有必要规定。对于医生(含牙科、外科、产科等)行使职务时被信赖告知或者知悉的事项应当根据不同的情况区别对待，如果知悉的事项系个人隐私，医生应当享有拒绝作证权；如果仅是在行使职务过程中了解到的其他事项，如伤的严重程度、治疗过程等，不应作为职业秘密，不能对这类事实拒绝作证。

    因特殊职务而享有的拒证权。主要是指由于其职务的特殊性而知晓了国家的秘密，我国刑事诉讼法应确认公务人员在提供证据将严重损害国家利益时享有拒绝作证权，但范围不宜太宽，应当仅限于国家主席、国务院总理、副总理、政府各部部长。国家主席、国务院总理可以自行决定是否基于公务秘密行使拒绝作证权，其他人员基于公务秘密拒绝作证应当由国务院总理确认是否属于公务秘密。但是，如果要求上述人员提供的证据是与旨在推翻现政权的犯罪有关的事实、情报或文件，则不得以公务秘密为由拒绝作证。

   （四）完善拒证权操作程序

    拒证权制度容易导致应当出庭作证的证人不出庭，影响诉讼活动的进行。因此，拒证权的行使应当按照诉讼法的规定严格执行。

    首先，法庭必须告知相关证人享有拒证权。证人作为普通大众，大多没有接受过专门法律培训，无法知晓其在诉讼中的特定权利，因此，法庭应主动告知权利人享有拒证权。当然，“权利可以放弃，义务不能免除”，以下三种情况证人不享有拒证权：第一， 如果被告人要求或者同意证人作证，那么证人当然就不应享有拒证权；第二，证人自愿放弃拒证权的；第三，被告人被指控犯有严重侵犯公共利益的罪行的，如危害国家安全罪、危害公共安全罪等，这样的规定，符合我国法律的社会本位特点，在如今也是能够最大程度的打击犯罪和保障权利的可行性选择。

    其次，证人可以主动向司法机关申请拒绝作证。在我国，不妨允许证人在侦查阶段、审判阶段行使拒证权。如果证人拒绝作证的，那么应将拒绝的理由书面告知司法机关。不过，证人的说明在何等程度上可视为合乎要求，应由检察官、法官参照证明责任的有关规定，在证人用于辅助说明的证据基本明确、真实，且不会涉及个人的刑事责任或其应保守的国家机密的情况下加以认可。证人拒绝作证的许可或驳回，侦查中由检察机关决定，审判中由合议庭决定、许可的，口头予以通知，并且在有关法律文书上载明；驳回的，应当书面通知相关证人。对于律师向证人提取证言，证人如果符合法定条件的，也可以拒绝提供，但律师可以向司法机关申请，由司法机关予以收集。

    再次，当享有拒证权的证人被法院采取强制措施拘留或强制其到庭时，应该有相应的权利救济。被侵权人应当有法律规定的途径进行申诉或复议，另外，国家赔偿法里也应当有对应的条款来对被侵权人进行赔偿或救济。

    五、结语

    证人拒证权制度在我国尚属刚刚起步，肯定会出现一些犯罪行为人因为认定案件事实证据不足而逃避打击的想象。正如有学者提出的：“一方面，社会希望减少刑事犯罪，另一方面，又希望维持社会公民的最大程度的法律安全，这两者是矛盾的。目的在于保护无辜者的规章必然会被犯罪分子滥用。因此，人们必然在有效地减少犯罪行为和广泛保护个人之间作出选择，不管人们是选择前者还是后者，有一个结论是不可避免的，那就是这种选择要求付出不愉快的代价。” 因此，拒证权在我国的确立，表面看来可能会因为部分证据没有向法庭提供而使案件事实得不到确认，但拒证权能使公众看到司法机关对恢复因犯罪而被破坏的社会关系所作的努力，从而实现诉讼的最终价值目标。

    （作者单位：江西省九江人民法院）