2011年6月3日，原告S市某置业有限公司与被告J市地温空调有限公司签订了地温中央空调工程定作合同，约定原告将某小区地温中央空调工程及室内外热水供应系统工程发包给被告承建，工程总额约为954万元，分一二期工程，其中一期工程造价408.0559万元。合同第一条第2项规定：“工程地点：M县人民路南侧，治安路西侧，秋水路北侧，府前路东侧，某小区院内。”该合同第十条规定：“如出现双方协商无法解决的问题，在起诉各方当地法院起诉。”合同履行过程中，被告拖延工期，擅自更换管材，不按合同约定施工，经原告多次要求其整改，被告置之不理，特别是又私自撤离施工现场，原告多次要求其复工，而被告拒不复工。原告遂向M县法院起诉。

    被告在答辩期你提出管辖权异议，认为应依法将案件移送J市人民法院审理。理由是：被告于2012年2月27日向J市人民法院起诉商丘市恒嘉置业有限公司并于2012年3月7日申请财产保全，J市法院于2012年3月7日依法受理后，定于2012年4月16日开庭审理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定：“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，不得重复立案，立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的，裁定将案件移送给先立案的人民法院。”同时，《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干规定》 第2条规定：“当事人基于同一法律关系或者同一法律事实而发生纠纷，以不同诉讼请求分别向有管辖权的不同法院起诉的，后立案的法院在得知有关法院先立案的情况后，应当在七日内裁定将 案件移送先立案的法院合并审理。”而且，根据《最高人民法院关于发生纠纷可向各自所在地法院起诉如何确定管辖的复函》（法经﹝1997﹞307号）：“若当事人已分别向所在地法院提起诉讼，则先立案的人民法院管辖。”

如何处理被告提出的管辖权异议存在两种意见。

    第一种意见认为：

    本案系定作合同纠纷，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖；协议管辖的，协议管辖的人民法院必须确定、唯一。本案中，原、被告签订了《地温中央空调工程合同书》，其中第一条第2项规定：“工程地点：M县人民路南侧，治安路西侧，秋水路北侧，府前路东侧，某小区院内。” 能够证明双方的合同履行地在M县。该合同第十条规定：“如出现双方协商无法解决的问题，在起诉各方当地法院起诉。”《最高人民法院关于当事人在合同中协议选择管辖法院问题的复函》规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十五条规定，合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖。如果当事人约定选择上述列举的两个以上人民法院管辖的，依据本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条的规定，该选择管辖的协议无效；如果当事人约定选择上述列举以外的人民法院管辖的，因其超出法律规定的范围，也应认定该约定无效，不能以此作为确定管辖的依据。” 《最高人民法院关于合同当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》的颁布和实施时间是1994年11有27日，《中华人民共和国合同法》1999年10月1日起施行，《中华人民共和国合同法》实施后，上述复函已不再适用。因此，双方的协议管辖违背了上述协议管辖必须确定、唯一的规定，该约定无效。J市地温空调有限公司住所地在J市，S市置业有限公司若对J市地温空调有限公司提起诉讼，应当选择向对本案有管辖权的被告住所地J市人民法院或者合同履行地M县人民法院。S市置业有限公司营业执照显示，其住所地在S市，J市地温空调有限公司若对S市置业有限公司提起诉讼，应当选择向对本案有管辖权的被告住所地S市人民法院或者合同履行地M县人民法院。虽然J市地温空调有限公司首先对S市置业有限公司提起诉讼，但其未向对本案有管辖权的S市人民法院或者本院提起诉讼，S市置业有限公司对J市地温空调有限公司向本院提起诉讼，并无不当之处。综上，被告J市地温空调有限公司对本案管辖权提出的异议不能成立，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条的规定驳回被告对本案管辖权提出的异议。

    第二种意见认为：

    原、被告合同第十条约定的“如出现双方协商无法解决的问题，在起诉各方当地法院起诉”完全符合有关协议管辖的规定。理由是： 首先，本案完全符合协议管辖的构成要件。协议管辖须具备四个条件：协议管辖应以书面合同的形式，不适宜用口头形式；协议管辖仅限在几方当事人住所地、合同履行地、合同签订地、标的物所在地范围内进行选择；协议管辖只适用于第一审民事案件中的因合同纠纷提起的诉讼；协议管辖的合意所改变的是一审地域管辖，但不能改变级别管辖和专属管辖。对照上述协议管辖的必备条件看，本案管辖约定“各方所在地”应为有效之约定。其次，符合协议管辖的立法目的。协议管辖应是具有排他性的确定的管辖，其立法目的是在充分体现当事人意思自治的原则基础上，减少管辖争议，缩减诉讼成本，节省诉讼时间，杜绝法院之间互相推委，从而要求协议管辖应是具有排他性的确定的管辖；本案管辖约定实质是选择原告住所地人民法院管辖。依照本案合同双方有关“如协商不成，由各方依法向各自所在地人民法院起诉”的约定，虽然双方均有权提起诉讼，其住所地的人民法院亦分别享有管辖权，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第33条的规定，任何一方提起诉讼且为其住所地法院立案受理后，另一方住所地的人民法院便不得再重复立案，从而排斥了另一方住所地人民法院的管辖，故该项约定的实质是选择原告住所地人民法院管辖；该项约定不属于“选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖”的情形，而是具有排他性的确定的管辖约定。第三，最高人民法院法经（1994）307号司法解释对该项约定的界定至今仍具有法律约束力。最高人民法院1994年11月27日《关于合同双方当事人协议约定发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉如何确定管辖的复函》中答复：合同双方当事人约定，发生纠纷各自可向所在地人民法院起诉。该约定可认定为是选择由原告住所地人民法院管辖，如不违反有关级别管辖和专属管辖的规定，则该约定应为有效。若当事人已分别向所在地人民法院提起诉讼，则应由先立案的人民法院管辖；若立案时间难于分清先后，则应由两地人民法院协商解决；协商解决不了的，由他们的共同上级人民法院指定管辖。

    综上，原、被告协议管辖约定完全符合民事诉讼法有关协议管辖的规定，应当认定有效并据以确定案件的管辖，本案中，M县人民法院、S市人民法院、J市人民法院均有管辖权，被告先于原告向J市人民法院，J市人民法院对本案有管辖权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，应裁定将案件移送J市人民法院审理。

    笔者赞同第二种意见。

    （作者单位：河南省商丘市民权县人民法院）