2004年7月22日，个体户王某向赣县某建材有限公司（以下简称建材公司）购买钢材。因缺少资金，王某向原赣州市水利电力建筑安装公司（以下简称安装公司）经理李某借款，并向李某出具借条。同年7月26日，李某指使公司财务人员办理电汇13.194064万元（含税金）至建材公司支付王某的钢材款。建材公司开具发票给安装公司，李某指使公司财务人员将该发票做帐成公司某项工程款支出。2006年案发后侦查机关才将该笔款项从王某处追回。

  【分歧】

    关于本案中被告人李某行为的性质，主要有两种观点：第一种意见认为，李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用公款罪；第二种意见认为，李某身为国家工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为构成贪污罪。

  【评析】

    本案的焦点是被告人李某的行为是构成挪用公款罪还是贪污罪?

    挪用公款罪与贪污罪均属于职务兼财产型犯罪，两者主体均可以是国家工作人员，犯罪客体上侵犯的均是国家工作人员职务的廉洁性和公共财物的物权。如何区分二者，一直是司法实务中的疑难问题。笔者认为，两者的主要区别有以下三点：

    一、犯罪对象不同：挪用公款罪的对象仅限于公款；贪污罪的对象是公共财物，既包括公款，又包括公物。

    二、犯罪主观故意不同：挪用公款罪以非法占用为目的，即暂时性地使用，准备日后归还。贪污罪以非法占有为目的，行为人意图永远的非法占有公共财产。贪污实现了财物所有权的转移，而挪用公款并没有转移财物的所有权，只是暂时占有公款，以达到使用和收益等目的。

    三、犯罪客观方面不同：贪污罪表现为利用职务上的便利，即利用自己职权范围内主管、经营公共财物的权力和地位所形成的便利条件，采取侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为；而挪用公款罪的犯罪客观表现是行为人利用其主管、经营公共财物的便利条件，实施了擅自将公款挪作私用的行为。贪污是通过侵吞、窃取、骗取等手段达到目的的，而挪用公款一般都为擅自私用公款，没有、也不必要采用贪污所实施的手段。

    笔者认为，本案中李某的行为符合贪污罪的构成要件：首先，其主观上有非法占有公款的目的。这可以从以下三个方面体现出来：一是其把该公款当作自己的财物，以自己的名义出借给他人，并得到对方开具的借条；二是其并没有归还该笔公款的意思。从其出借该公款直至2006年案发一年多的时间内，其均没有任何归还该笔公款的行为；三是其要求财务人员平账的行为最为充分地体现其非法占有的故意。其通过教唆财务人员虚假平账，使其所挪出的公款真实用途难以在单位财务帐目上反映出来，让他人误认为该笔公款已用于单位正常合法开支，而这一点恰恰反映出其永久占有该笔公款的故意。其次，其客观上实施了骗取公款的行为，并非法占有了该笔公款。其通过虚构该笔款项已用于支付正常的工程款的事实，隐瞒其把该笔公款以自己的名义出借给他人的真相，若不是案发被追回，他将实现对该笔公款永久性地占有。

    综上，笔者认为对李某的行为以贪污罪追究其刑事责任符合本案事实和法律规定。