被告人吴某担任某村委会副主任，负责报账工作。该村在收取计划生育抚养费时，为了推动计划生育工作顺利进行，该村自设了“计划生育困难补助款”项目，对于困难村民，该村村民交纳计划生育抚养费时，由村集体财务补助一部分和当事人交纳一部分共同交纳计划生育行政机关征收的计划生育抚养费。2011年，违反计划生育的王某、何某某各自将11200元社会抚养费交给被告人吴某，由吴某帮其代缴，吴某将此款连同村委会配套的计划生育补助款名义从村委会财务上报出来的9600元（每人4800元）钱，一起上交计划生育抚养费征收机关。然而按照相关政策规定，根据王某、何某某的个人情况只应收取其4810元、4800元的社会抚养费。后在2011年年底，吴某分别将王某多交的6390元、何某多交的6400元社会抚养费分别退还给了他二人。但以其二人名义在村“计划生育困难补助款”中报出的9600元，被告人吴某并未向村委其他人提及该情况，也未将该款上交村委会财务，而被其个人侵吞。对于吴某行为如何定性？

　　【分歧】

　　第一种意见认为：被告人吴某利用担任村委会报账员的职务之便，非法侵吞村委会人民币9600元，其行为属职务侵占，因金额未达到犯罪标准，被告人的行为不构成犯罪。

　　第二种意见认为：被告人吴某身为村委会报账员，协助人民政府从事计划生育工作，属于《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》中规定的其他依照法律从事公务人员，其利用职务上的便利，以计划生育补助款名义非法侵吞公款9600元，如果不以计划生育补助款名义不能从村委会上将上述款项报出来，以计划生育补助款名义报出钱也是为了完成本村的计划生育工作，所以其行为构成了贪污罪。

　　【评析】

　　笔者同意第一种意见，理由有：

　　1、被告人侵害是村委会的集体财产的所有权，而非国家工作人员职务的廉洁性及公共财产的所有权，客观上受损失的是村委会。

　　2、村委会为了推进计划生育工作的顺利进行，为困难当事人补助会抚养费只是村委会为了推进工作的一种变通做法，而不是其法定义务。

　　3、被告人吴某以王某、何某某义从村委会账上报出计划生育困难补助款9600元的行为是属利用村委会干部（管报账工作）身份管理村公共事务的职务行为，是代表村委会管理这9600元，该行为中被告人不具有国家工作人员身份，被告人也无占为己有的意图，此时占有这9600元也是合法的，在向计划生育管理机关交纳王某、何某某的社会抚养费时，管理机关只分别收了何某某、王某4800元、4810元的社会抚养费，之后被告人产生将以其二人名义从村委会“计划生育困难补助款”项目账上报出这9600元的占为己有意图而予以隐瞒不退还村委会，也是利用其村委会报账员的职务身份，而不是协助政府从事征收社会抚养费的从事公务身份，而被告人担任村委会报账员的职务是由村委会任命的而非政府任命的。因此，被告人不具有贪污犯罪的主体资格。

　　4、该村委会财务管理混乱,所有款项放在一起使用形成积累款，其中包括一些村委会收入，没有专款专户、专项使用，被告人吴某从以何某某、某某两人姓名从村委会账上报出计划生育困难补助款9600元，无证据证明此款属《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》中规定的特殊款项，江西省计划生育条例中亦无该款项。

　　5、即使本案被告人在本案中混合利用协助政府从事计划生育的行政管理工作的职务便利和管理村公共事务的职务便利，其侵吞本案中的9600元钱究竟是属利用了何种职务便利存在疑问、难以区分，按照存疑有利于被告人的原则，也应认定被告人的行为属职务侵占。