在法律人的眼里，山盟海誓由于无法实现，不具有任何法律效力。而现在居高不下的离婚率，也让恋爱中的人们充满了忧虑，夫妻忠诚协议也就应运而生。湖南一民间组织甚至推出国内首份“忠诚协议”范本，调查表明超九成女性支持，男性支持者不到四成。但从夫妻忠诚协议产生的时候起，围绕其产生的争论就没有停止过。而本文中所讲的忠诚协议，仅指协议中约定因夫妻一方不忠而支付一定数额的违约金（或赔偿金）。协议中约定的其他内容不在本文讨论范围之内。

    离婚案件占据了基层法院的很大一部分比例。在离婚案件中，面对着一份夫妻“忠诚协议书”，有效，还是无效？由于现行法律并没有明确规定，法官往往陷入两难境地。司法实践也并不统一。

    2003年1月11日，报纸登载了一篇案例，上海市闵行区人民法院审理了一起因婚外情而引发的“夫妻不忠赔偿案”。法院判令违反“忠诚协议”的男方赔偿前妻30万元。这是婚姻法修改后，道德协议具有法律效力的首起判例。它开了一个先河：即通过协议的合法方式，让法律作用于婚外情。此后，不少法院纷纷效仿。但从司法实践看，法院否认忠诚协议，认为忠诚协议是道德协议，驳回诉讼请求的也并不鲜见。

    而在理论上，也始终存在肯定说和否定说。肯定说认为，忠诚协议符合婚姻法中夫妻双方应该互相忠实的原则要求。通过夫妻忠诚协议，无过错方能够实现自我保护，同时可以减少离婚时财产分割方面的争议。否定说认为，忠诚协议约定的“夫妻相互忠诚”只是一种价值观念，属于道德的调整范畴，婚姻关系不属于合同关系范畴。

    忠诚协议在理论和实践上有如此大的争议，还面临一个操作难题。如果承认忠诚协议约定内容有效，则又从“身份回到契约”，人身自由权面临被“架空”的风险。如果认定无效，现实生活中已经履行的夫妻忠诚协议会因请求返还而大量涌入法院。

    笔者认为，忠诚协议涉及身份关系，因此不能按《合同法》调整。《婚姻法》第四条规定“夫妻应当相互忠实，互相尊重……”，该规定是倡导性规定，并非强制法定义务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第三条规定，当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。第二十九条第三款规定，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。因此，不能以忠诚协议是第四条的具体化而认定忠诚协议有效。

    结合实践，笔者建议对于忠诚协议，即不认定有效，也不认定无效，认定其不具有强制力，当事人依据忠诚协议已经履行了赔偿义务而反悔的，人民法院不予支持。若依据夫妻忠诚协议要求赔偿的，人民法院同样不应予以支持。