林某是一位无业游民，一日他在超市趁营业员不注意之机，打开不同价位白酒的外包装，将6瓶价值高昂的“茅台酒”放入价格相对较低的“朗酒”包装盒中，在超市交款台，收银员以为盒子内装的是“朗酒”，于是林某只交了少量现金给收银员，骗得价值较高的“茅台酒”。对于林某的行为如何定性呢？　

　　分歧意见：

　　对于林某的行为有两种不同的观点。　

　　第一种观点认为林某的行为属于诈骗罪。理由是林某偷偷将超市里的白酒换了是有秘密窃取的行为，其后到了超市收银台的时候不说话，收银员以为盒子里装的是与外包装相符合的“朗酒”，毫无疑问，林某也有欺骗的行为，收银员也因此受骗处分了财物，这完全满足了诈骗罪的要求。所以，林某的行为属于诈骗罪。

　　第二种观点认为林某的行为属于盗窃罪。理由是本案中的收银员虽然处分了财物，但其是种无意识的处分，而诈骗罪要求受骗人的处分必须是有意识的处分，所以本案中的收银员的处分是无意识的处分并不满足诈骗罪受骗人受骗的要求。所以，林某的行为应属于盗窃罪。　

　　评析：　

　　笔者赞同第二种观点，认为林某的行为属于盗窃罪。理由如下：

　　第一，采取欺骗手法并且最终获得了受害人的财产并不一定就是诈骗罪。诈骗罪要求行为人的欺骗手法或手段使得受骗人相信了行为人的假话并且受骗人基于认识错误而处分了财产。如果没有处分财产，仍然是行为人主动获取财物的，则该行为不是诈骗罪。盗窃罪是完全违背被害人意志，行为人主动获取财物的行为。而诈骗罪是利用受骗人认识错误的情况下被动获取对方财物的行为。即在诈骗罪中是受骗人主动交付财物，而在盗窃罪中是行为人主动获取财物。　　　

　　第二，本案中林某既有盗窃的行为也有诈骗的行为，其使收银员受骗处分了财物似乎完全符合诈骗罪的要求，但其行为并不是诈骗罪。诈骗罪不仅要求受骗人有处分财物的权限和能力，而且受骗人处分财物的的处分还应当是有意识的处分，若是无意识的处分则不满足诈骗罪受骗人受骗的要求。所谓有意识的处分是指受骗人要对自己所处分的财产的性质要有正确的认识，知道自己处分的是何种性质的财产，只有在这种情况下才可以成立诈骗罪。若对自己所处分的财物的性质根本没有认识就不是诈骗罪，而仍然是盗窃罪。本案中收银员认为自己处分的是“朗酒”但实际上是“茅台酒”，这就意味着收银员对于处分“茅台酒”是没有认识的，是种无意识的处分，既然无意识的处分不能成立诈骗罪，所以本案中的林某的行为应该按照盗窃罪处理。