被告人姚国际，男，1959年12月12日出生，汉族，高中文化程度，原系新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司技术员，曾任哈密铁路分局工务段劳动服务公司经理、哈密铁路分局劳动服务公司经理、金轮公司总经理。

    被告人陈应望，男，1949年7月19日出生，汉族，小学文化程度，个体建筑施工队负责人。

    被告人任定德，男，1950年2月20日出生，汉族，初中文化程度，个体建筑施工队负责人。

    2001年至2007年间，新疆亚欧大陆桥金轮建筑工程有限责任公司（以下简称金轮公司）将其承包的兰新线铁路提速工程的部分工程内部分包给了陈应望、任定德的个体建筑施工队。在工程施工期间，被告人姚国际让金轮公司（国有性质）财务人员将该工程款项列支到陈应望、任定德的施工队名下。被告人姚国际单独或分别与陈应望、任定德预谋后，多次指使财务人员以预付工程款的名义从该国有公司账户上支付给二人款项，姚国际将该款占为己有或分别与陈应望、任定德共同占有使用，金额上千万元。每年年底，该国有公司财务人员将该款以冲减利润及转入成本平账。

    公诉机关指控理由：被告人姚某分别伙同陈某、任某等人，采取骗取、侵吞的手段，借支付工程款的名义，非法占有的公共财物，工程款结算与否，不影响指控贪污犯罪事实和性质的认定。

    各被告人及其辩护人的辩护意见：该金轮公司与陈某、任某之间的工程未结算，在工程未结算的情况下，资产及所有权关系均处于不确定状态，姚某占有其中款项，占有的是陈某、任某的工程款，不是公款，与犯罪无关，属于姚某与陈某、任某个人间的债务关系，不构成贪污罪。

【审判】

    根据审理查明的上述事实，郑州铁路运输中级法院于2009年12月29日依法以（2009）郑铁中刑初字第7号刑事判决，对上述被告人定罪处罚。宣判后，三名被告人均提出上诉，河南省高级人民法院经审理于2010年2月11日以同样事实和理由作出（2010）豫法刑二终字第25号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

【分析】

    关于贪污罪的认定，我国刑法第三百八十二条第一款、第三款明确规定：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。国家工作人员构成贪污罪的要求一是犯罪的对象必须是公共财物；二是主观上必须以非法占有为目的，就是行为人意图转移公共财物的所有权，排除所有权人对其所享有的公共财物行使所有权。这种目的既可以是行为人企图将公共财物永久地占为己有，也可以是将公共财物非法获取后转送他人。贪污罪不以特定的犯罪动机为其主观方面的必备要素，只要行为人故意实施了利用职务之便非法占有公共财物，无论出于何种动机，均构成贪污罪。三是客观上表现为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。关于非国家工作人员身份的人员构成贪污罪共犯的问题，最高人民法院《关于贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条作出进一步解释：行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。依据刑法理论对姚某的行为认定上，本院认为：

    1、从本案的主客观方面上看，本案犯罪手段的突出特点就是内外勾结，迂回贪污。身为该国有公司总经理的姚某就是利用其公司与陈某、任某之间的内部承包关系，利用其职务上的便利，利用各自内部发包方与承包方特殊的身份，内外勾结，以付或预付工程款的名义，将姚管理、经营的国有资产以“合法”形式转给与其勾结的外部人员，然后迂回取回，据为己有，或存入银行，或用于个人合伙干工程，或个人作为他用，或共同占有使用。贪污罪是一种以“结果”为标志的犯罪，只要“非法占有公共财物”即为贪污，实际占有后行为人如何处置不影响贪污罪的认定。故本案有贪污犯罪预谋、有贪污犯罪行为、有实际非法占有的结果，被告人主观目的和客观行为相一致性，姚某想以形式上的合法掩盖实质上的非法行为和目的，逃避法律的制裁不可取。

    2、从支付款项的性质上看，首先需要明确的是，该国有公司的公款不因财务做账列到施工队名下预支而因此改变款项的性质。预付工程款是预先支付而未实际支出的用于特定工程项目（特定用途）的款项，在未结算前仍属该公司国有性质的财产，公款性质。承包期间，作为该国有公司总经理的姚某利用职务上的便利，以预支工程款的名义支付给陈某、任某款项仍属公款性质，是必须用到工程项目上去的款项，但该预付工程款并未被其用于正在施工的工程上，而是指令陈某或任某“不准动”，按照其指令用于个人占有或使用。姚某以非法占有为目的，非法获取国有公司财物或尚未确定为承包人所有的经营所得，手段上是非法获取，通过骗取、直接侵吞等手段非法占为己有，当然侵犯了国有财产所有权。故不能以工程承包期间工程未结算来抗辩贪污行为的存在。

    3、从款项的财务平账环节上看，该公司存在着严重违反规定做账的情况，该公司财务人员（另案处理）在姚某不提供平账依据，并经姚某同意的情况下或在姚某的指令下，将预付工程款直接结转利润或者结转成本冲减利润平账，将姚某个人以工程款的名义转出去非法占有公款款项，做出的不符合规定的平账。证据显示与陈某、任某实际支付的工程款无关。

    综上，姚某作为国家工作人员，利用其职务上的便利，与内部承包方相互勾结，利用工程内部承包关系，大肆贪污国有资产，其行为符合贪污罪的构成要件，构成贪污罪。

    依据刑法理论对陈某、任某的行为认定上，本案关键查明了这些款项姚某与陈某、任某预谋，实施行为及实际非法占有的结果与陈某、任某应得的工程款无关。本案不具有国家工作人员身份的陈某、任某分别与国家工作人员姚某勾结，分别利用各自职务及身份上的便利，共同将国有公司资产非法占有，按照主犯姚某的犯罪性质定罪，陈某、任某系贪污罪共犯。深一步分析认识，工程承包中，无论承包利润分成前还是分成后，国有公司财物的性质不变，内部承包方有权占有的只能是期满结算后其应得利润。那种认为结算前，承包人可以占有或随意处置财产的看法是错误的。承包期间非法获取国有公司财物或尚未确定为承包人所有的经营所得，当然侵犯了国有财产所有权。这里强调的，一是非法手段攫取；二是非法占为己有。故工程承包期间贪污行为是存在的，法律并未给犯罪留有空隙，在司法实践中，贪污贿赂犯罪中一般手段比较诡秘，需要执法人员拨开表面看本质，不放纵任何形式的犯罪及犯罪分子。