内容提要：我国长期的刑事审判实践中，证人出庭作证的比率极低，以书面证言代替证人出庭作证成为普遍现象，严重背离了现代司法制度的普遍原则和庭审制度的基本要求。我国刑事诉讼法修订后，制定了有利于促使证人出庭作证的强制证人出庭制度、非法证据排除规则、证人保护制度和证人补偿制度。笔者以此为基点，对我国刑事审判中证人出庭作证的几个主要问题进行了粗略的探讨，在回顾刑诉法立法历史、辨析刑诉法修正案条文的基础上，提出“以证人出庭作证为原则、以提交书面证言为例外”的主张，重点阐述了司法实务上贯彻证人出庭作证规则的构思。全文共分为五个部分：一、前言。在叙述刑事审判方式的改革中阐明证人出庭作证的积极意义；二、刑诉法修正案证人作证制度概述。陈列了刑诉法修正案中证人作证制度的主要内容，归纳其有几个方面的进步，指出仍然存在的不足；三、现行立法反映的观点博弈。通过对修订前、后刑诉法的比较研究，得出新刑诉法有相互冲突的两种倾向并存的推论；四、证人出庭的司法实务构思。提出“以证人出庭作证为原则、以提交书面证言为例外”的主张，并围绕这一主张重点探讨了司法实务操作要求；五、结语。提出及时制定证人出庭制度的司法解释的必要性。

    关键词：刑诉法修订   证人   作证

    一、前言

    在刑事审判中，证人出庭作证、接受控辩双方的询问和质疑，是现代司法制度中的普遍原则和庭审制度的基本要求，是确保司法公正的关键所在。在传统的纠问式审判方式中，实行书面审理原则，由控方在侦查阶段对证人进行调查询问，制作证人证言的书面笔录，在法庭上由法官或控方予以宣读，以代替证人作证。刑诉法确立无罪推定、疑罪从无的原则后，控辩式的审判方式在我国得以正式确立。“中国新的审判程序吸收了英美对抗式诉讼制度的一些要素，使得法庭审判中控辩双方的对抗程度大大增强，而主审法官在法庭调查方面的主导性则大为降低。”[i]控辩式审判方式除要求控辩双方两造具备、法官居中审判的三角形诉讼结构外，还要求实行直接言辞审理原则。不仅要求控辩双方进行直接的言辞对抗，还要求证人出庭作证。但是，长期以来我们实行的是“中国特色”的控辩式审判方式，证人出庭作证的情况极为少见，大量的情况是由控方宣读证人证言，甚至仅声明某某证人的证言在公安卷第某某页，或者由法官代为宣读证人证言。在我国的刑事诉讼中，证人证言是运用得最为广泛、最为普遍的证据，“完全依靠人的言词表述来恢复案件当事人行为发生当时的情况，并不可靠”，[ii]更何况提交给法庭的仅是证人证言的书面材料。这种做法首先在程序上就损害了司法公正、司法中立的原则价值，在实体上则难免导致冤假错案的发生。从利益的角度讲，侦查人员存在违法运用公权力的动力，或者为了及时破案的压力，或者听命于权力更大者的幕后操纵，或者服从于经济领域某市场主体排挤、打击竞争对手的需要，或者为了自己面子、避免国家赔偿而将错就错，或者纯粹为了显示自己的淫威和恣意，对证人进行引诱式询问，按照有罪、罪重的方向进行选择性记录，威胁、压制证人，甚至抓捕证人或者对证人刑讯逼供。以书面证人证言代替证人出庭作证，其客观效果是把确定有罪、罪重的审判权交给了侦查机关，从而削弱了人民法院的独立审判权。2012年3月14日刑诉法修正案确立了证人补偿和保护制度、强制证人出庭作证制度，为促进证人出庭作证、促进我国刑事诉讼现代化奠定了法律基础。

    二、刑诉法修正案证人作证制度概述

    修改后的刑诉法对证人作证主要作出了以下规定。

    第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”第一百八十七条规定：“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

    第五十四条规定了非法证据排除规则。第六十一条和第六十二条规定了证人保护制度。第六十三条规定了证人补偿制度。第一百八十八条则规定了强制证人出庭制度。

    综合以上规定和刑诉法的其他规定，在证人制度上修改后的刑诉法存在以下进步：

    （一）不得强制被告人近亲属作有罪证明。这是不得强迫被告人自证其罪原则的合理延伸，也是照顾到家庭伦理的人性需要。家庭和谐是社会和谐的基础，强制配偶、父母、子女在法庭上对被告人进行指证，不利于家庭关系的和谐。以牺牲家庭和谐为代价去追诉部分犯罪行为是得不偿失的，法律必须建立在一定伦理道德基础上才能得到良好的实施。

    （二）除对于正在实施或将要实施的危害国家安全、公共安全或其他严重危害他人人身安全的犯罪外，对因职业原因获知的被告人的情况和信息，有权予以保密，免除作证义务。赋予律师作证豁免权是贯彻辩护原则的需要，辩护人的角色与证人的角色是冲突的。如果律师泄露委托人的信息或者把其与委托人交还的信息作为证据去反对委托人，就违反了受托人的忠诚义务，国家建立律师制度的目的就不能得以实现。

    （三）非法收集的证人证言应予排除。采用暴力、威胁、引诱、欺骗等非法方法收集证人证言，严重违反客观公正原则，是制造冤假错案的重要原因之一，理应予以排除。这些非法方法还理应包括体罚、限制休息、限制饮食等生理、心理上的强制方法。

    （四）规定了证人保护和补偿制度。证人出庭作证难、出庭作证率低是严重困扰我国刑事审判的重要问题，一个原因是证人的人身安全和其他合法利益不能得到有效保障。原有的证人保护制度仅是宣示性的规定，缺乏具体的操作内容。因此，修改后的刑诉法规定了不公开证人个人信息、不暴露证人外貌、真实声音等具体措施，并规定由国家财政对证人进行经济补偿，从而消除了证人出庭作证的担心。

    （五）规定了强制证人出庭作证的制度。证人出庭作证既然是证人对国家所负担的一项义务，证人就必须履行这一义务，如果无正当理由拒不履行，就应当强制其履行，并对拒不履行者进行惩罚，只有这样证人义务才能落到实处。

    新修订的刑诉法在证人制度上有待完善的地方：

    （一）近亲属作证豁免权的范围较窄，仅赋予配偶、父母、子女，没有包括兄弟姐妹、祖父母与孙子女和外祖父母与外孙子女。后者相互之间的伦理关系很近，在我国法律上也一直规定为近亲属的范围，况且司法人员、鉴定人对这些近亲属都要回避，对普通人更不应要求相互之间作出有罪证明。同时，免除作证义务仅停留在审判阶段是不够的，还应扩展到侦查和起诉阶段，否则近亲属作证免除权仍然没有实质意义，起诉机关仍然可以用被告人近亲属的书面证言去指控被告人。

    （二）同犯罪嫌疑人、被告人一样，相对于侦查机关、公诉机关来说，证人处于弱势、劣势地位，即使证人宣称其证言是办案人员通过暴力、威胁、引诱、欺骗等非法手段取得的，通常也没有能力进行证明，因此应当将合法取证的证明义务交由取证机关承担。要证明合法取证，不能流于形式、仅由取证机构或公诉机构出一个加盖公章的书面证明了事，而应当全程录音、录像同步进行。

    （三）证人作证是打击犯罪的重要手段，证人自身的人权也应予以尊重，因此对证人进行保护是必要的。对证人的保护不仅及于人身安全，还应及于住宅、就业、名誉和财产安全。刑诉法规定保护证人是侦查机关、起诉机关、审判机关共同的责任，但是到了现实可能发生的情况往往是相互之间的推诿和扯皮。因此，应成立专门的证人保护机构，专司证人保护义务，并对证人保护的对象、批准程序、保护措施、被保护证人的权利与义务等进行详细的规定。同时应把对证人的保护措施从审判前、审判中阶段延续至审判后阶段。

    （四）对无正当理由拒绝出庭或出庭后拒绝作证的证人，按多数国家通行的规定构成藐视法庭罪，而我国刑诉法对此类行为人最高的处罚是拘留10日以下，处罚过轻。证人在刑事审判中作证，是公民应向国家履行的义务，是指控犯罪、维护社会秩序的必要。因此，更好的做法是将此类行为入罪，并相应修正刑诉法的规定。

    （五）证人出庭作证应该成为通行规则，向法庭提交书面证人证言以供质证应当成为例外。修改后的刑诉法规定并未极为明确地反映出这一要求，司法人员面临着实务中如何运用才能全面推行证人出庭作证制度的问题。当然，更理想的办法是在下一次的修订中作出更完善的规定。

    三、现行立法反映的观点博弈

    仅按修订前刑诉法的规定，不能得出法律鼓励以书面证人证言代替证人出庭作证的结论。原刑诉法第四十八条第一款规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”没有在“作证”之前加上“出庭”的限制。但是，证人怎么进行作证呢？其第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。……”既然必须经过辩方的讯问（应当使用“询问”更恰当），当然只有在证人出庭的情况下才能进行。虽然第一百五十七条规定：“公诉人、辩护人应当……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”但1994年最高人民法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》中进行了解释：“除因死亡、重病或者其他经人民法院认可的特殊原因，证人应当出庭作证。”即符合特殊原因可以不出庭作证的证人，其证言应由公诉人、辩护人当庭进行宣读。可见，按照过去的规定，证人出庭作证是普遍原则，而提交书面证言则是例外。但实际上过去证人出庭作证率是极低的，这除开来自证人自身的原因之外，还有法律没有规定强制证人出庭作证制度和证人补偿制度，没有完善证人保护制度，另一个重要的原因是司法实务界基于种种因素不愿意让证人出庭作证。

    再看修订后刑诉法的规定，第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。……”在“质证”之前取消了“讯问”一词，也就是说可以像对待书证、物证的质证一样，对证人证言进行质证，不是非得证人出庭不可。接下来在第一百八十七条中规定了证人出庭作证的三个条件：第一，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议”；第二，“该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”；第三，“人民法院认为证人有必要出庭作证”。对第一个条件，由于公诉人提交给法庭的是证明被告人有罪的证据，他基本上不会对自己提交的证据产生异议，否则他就不会提交这些证据。尽管按法律规定，侦查机关应当同样注意收集犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据，但在实务中很难做到这一点。那么对证人证言提出异议的，基本上就是被告人、辩护人。这一条件似乎对辩方不构成不利影响，只要提出异议就可以满足了这个条件。问题是并非所有的被告人都委托有辩护人，因被告人自己不能够提前阅卷，在其自行辩护的情况下，只有到了开庭的时候才能提出异议，必然造成审判活动的拖延。在强调法官办案效率的情况下，法官对这个异议是否心里高兴？被告人的“不配合”是否会进一步影响到法官对“有必要出庭作证”作否定判断呢？现实中的法官是人不是神，这种顾忌并非全无理由。第二个条件标准是模糊不清的。何谓“对案件定罪量刑有重大影响”？多大影响才算“重大影响”？对案件定罪量刑有影响但不够重大的，证人就可以不出庭了吗？在标准不明确的情况下，判断的权力在于审判机关，而各地的审判机关对相同或相类似的情况完全可能作出不同的判断。因此说，第二个条件本来是客观条件，由于标准模糊就变成了一个主观条件，由法官的主观认识或主观态度而定。第三个条件纯粹是多余的规定，赋予了法官极大的自由裁量权。如果辩方对证人证言有强烈的异议，而且证人证言对案件定罪量刑确实有重大影响，那么证人出庭作证就是必要的，由不得法官另行作出判断。按照这个规定，即使出现这个情况，法院也可以不安排证人出庭作证，因为既然第三个条件是由法院掌握的，法院也可以认为证人没有必要出庭作证。

    如此一来，后面规定的强制证人出庭作证制度就形同虚设了。因为强制证人出庭制度针对的是证人不敢出庭、不愿出庭的情况，而现实中还存在公诉机关、审判机关不愿让证人出庭作证的情况。公诉机关好不容易准备了证人的书面证言，让证人出庭的话很多证人又经不起辩护人询问和质疑，这些书面材料也就作废了。由于它准备了自以为可靠的书面材料，因而它希望自己的指控是成功的。这既让检察官更增加自信，也避免了无效劳动。因此，公诉机关缺乏愿意让证人出庭作证的动力。[iii]审判机关则习惯于书面审理模式，不愿意实行直接言辞原则。证人的素质参差不一，出庭作证要花掉更多的时间，加大法官的负担。因此，法官对证人出庭问题多持消极态度。

    可见，现行立法在证人出庭作证问题上，反映了不同的两种思路，而且两种思路都化为了现实、并列地规定在修订后法律之中。这种情况对司法实务人员适用法律造成了极大的困惑。

    四、证人出庭作证司法实务的构思

    （一）确立证人出庭为原则、提交书面证言为例外

    在诉讼活动中，证据是证明案件事实的依据，是诉讼制度中的核心。建立“控辩两造具备、法院居中裁判”的诉讼结构，目的就是衡平两方利益，包含有对控辩双方都不予信赖的意义。控方必须有确实充分的证据才能支持其指控。而证据是否确实充分，必须在法庭上展示并经辩方质辨，证人亦应经过辩方询问和质疑，方能进行判定。没有经过质证，法院不能当然地毫不怀疑地采信控方提供的证据，尤其是居于对立角色和地位的辩方，完全有权否定控方提出的任何指控证据。而对证人证言的质证，是通过对证人进行交叉询问的方式进行的。通过交叉询问，使证人证言的真实成分得以肯定、虚假成分受到揭露。这一过程只有在证人出庭的情况下才能得以完成。证人证言既然是真实的，就不应担心证人出庭接受各方的质疑；既然担心证人经不起各方质疑，就不能视其证言为法律所谓的“确实”的证据。

    我国已经实行了控辩式的审判方式，这种审判方式要求在法庭审理中采用直接言辞原则。按直接言词原则的要求，法官必须在法庭上亲自听取控辩双方和证人的口头陈述，以割断控方书面卷宗材料与法院裁判之间过多的联系，确保法官与证据之间建立最直接的联系，使据以定罪量刑的所有证据尽可能以最原始的方式展示在法庭上，使法官形成对证据真伪的感性和理性认识，减少法官的预断和偏见，最终将法院的裁判直接建立在法庭调查所得的证据基础之上，从而保障程序和裁判结果的公正。如果证人不出庭作证，法官就以控方提交的书面证人证言作为裁判依据，不但使辩方失去当面质证询问证人的机会和权利，也降低了法官甄别证人证言真假的几率，从而严重影响审判程序和裁判结果的公正。[iv]

    我国是联合国常任理事国，1998年10月5日在联合国总部签署了《公民权利和政治权利国际公约》。第十一届全国人大闭幕时温家宝在记者会上答记者问时承诺尽快施行《公约》。《公约》第十四条第三款规定：“在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：……（戊）讯问或业已讯问对他不利的证人，并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。修订后的刑诉法第一百八十九条也规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。审判长认为发问的内容与案件无关的时候，应当制止。审判人员可以询问证人、鉴定人。”如果证人不出庭的话，法官怎么告知证人的法律责任、各方诉讼参与人怎么能够对证人进行发问呢？最高人民法院的司法解释也体现了证人出庭为原则、提交书面证言为例外的精神。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百四十一条明确规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：……。”

    人民设立司法机关并以纳税供养司法人员的目的，是为了正确地适用法律、准确地惩治犯罪、避免无辜者受到违法追究。以书面证人证言作为定罪量刑的根据，难以避免冤假错案的发生，使该追究刑事责任的人不受到追究、不该追究刑事责任的人受到了追究，违背了人民赋权的初衷和目的。在质量不能得到保证的情况下，高程度的破案率、结案率不具有正面意义，倒反具有负面意义——使更多的罪犯没有受到追究、使更多的无辜者受到了冤枉。这种司法审判还不如不判为好，至少还可以避免无辜者受到刑事追究。在一个不科学、不公正的规则运行之下，每个社会个体的安全只是暂时而偶然的，无论是警察、检察官、法官还是其他个人，都有沦为相同处遇的被告人的可能性。

    综上所述，确认证人出庭作证为一项普遍原则是有法律和法理依据的。

    （二）强制证人出庭及其例外

    对于证人证言，如果对定罪量刑有影响，只要各方诉讼参与人有一方持有异议，除法律、司法解释规定的例外情况外，法院均得认定属于必要的情形，证人都应当出庭作证。在法律适用过程中，法官有权对法律进行适用解释。对定罪量刑有影响，就涉及到被告人的切身利益，涉及到被告人的切身利益就构成了必要。在判断证人有无必要出庭作证的条件上，应当坚持客观标准。具体到审判实务中，由于侦查机关、公诉机关提交的证人证言是支持指控的根据，因此均得认定为对案件定罪量刑有影响，法院应事先征询被告人、辩护人的意见，只要提出异议认为应当出庭作证，法院均应通知出庭作证。法院通知证人作证是一项义务和责任，对辩方而言不是法院的一项权力。法院没有正当的合法的理由，不能拒绝履行通知证人出庭作证的义务。属于规定的例外情形的，应由公诉机关和证人向法院作出书面说明，由法院以书面形式对异议予以驳回。

    经法院通知，证人拒不出庭的，法院应当强制证人到庭作证，或者否定其书面证言的证明力，并对证人实行拘留。经法院通知或者强制到庭后，证人拒绝作证的，法院应当否定其证言的证明力，并对证人实行拘留。在此过程中，如果证人宣称自己受到侦查机关、公诉机关违法的取证，可以停止执行强制措施，但不论是否属于违法取证，均应否定其书面证言的证明力，因为证人自己已经否定了书面证言是其真实的陈述记录。如果确有证据证明证人是案件知情人，不得停止强制措施的执行。因证人下落不明、法院无法通知证人出庭作证的，因为无法核实其书面证言的真实性、且辩方无法对证人进行质证，因否定书面证言的证明力。就审判而言，除依法无须出庭作证的情况外，书面证人证言没有法律意义。

    下列情况下，可以使用书面证言证人，可以不出庭作证：

    1、经过证据展示控辩双方均无异议的证人证言；

    2、辩方同意证人不出庭的证人证言；

    3、适用简易程序审理案件的证人证言。既然被告人选择适用简易程序，表示他对控方起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，意味着他对控方提供的证据没有异议；

    4、证人证言对定罪量刑不起直接决定作用的情形；

    5、证人岗位特殊确实无法离开的情形；

    6、证人为毒品犯罪、恐怖犯罪等严重犯罪的情报提供者，证人身份需要保密的情形；

    7、证人年迈体弱、患严重疾病或者行动不便无法出庭的情形；

    8、证人路途特别遥远、交通不便难以出庭的；

    9、证人因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的情形；

    10、未成年人担任证人的情形。

    对第5至第10种证人证言，人民法院应当事先在庭外进行初步核对。

    要提高证人出庭作证的积极性，还需要做到：

    第一，证人证言不受法院采信不等于证人作伪证。证人证言同其他证据一样，都应当具备客观性、关联性、合法性，方可能得到人民法院确认。刑事诉讼证据的采信标准还要求达到确实充分的程度，高于民事诉讼证明标准。因此，即使是一个客观的证言，也有因为其他原因不受法院采信的可能性。证人证言的客观性还会受到原始感知、记忆、表达等因素的影响。况且孤证不能定案，即使证人证言是客观真实的，如果没有其他证据证明，也不能对被告人作出有罪认定。证人证言还存在可能真实、可能不真实的情形。综上，要认定证人构成伪证罪，必须有同样“确实充分”的证据证明。

    第二，建立污点证人作证豁免制度。为了追究更加严重的犯罪，对于污点证人在向司法机关提供证言后，享有司法机关不得以此证言为证据反对该证人的权利，享有司法机关不得因该证言所涉及的犯罪行为对证人提起诉讼的权利。如果证人提供了虚假证言，则不能享受作证豁免权。

    五、结语

    推行刑事审判证人出庭作证制度，应当及时作出贯彻刑诉法修正案的司法解释，加大司法解释的力度，避免各地的司法实践各行其是，割裂全国的司法统一。在立法含义不够明了或者存在一定程度矛盾的情况下，制定司法解释既是最高人民法院的责任和权力，也是统一全国司法实务操作的必要。司法解释当然应当体现公平正义，反映先进的司法理念和人民群众的呼声，应当前进而不应当退步。司法解释还应当得到包括最高人民法院在内的全国法院的切实遵守。最高人民法院及上级人民法院应当监督下级人民法院遵守司法解释的规定。在现行的权力结构体制上，最高人民法院自身独立行使审判权仍然不非常容易，但如果其本身带头违反其制定的司法解释，或者对下级人民法院大量的违反规则的行为视而不见，无疑会使所有的下级法院受到不良影响或鼓励，势必造成对明规则弃而不用、潜规则盛行的后果。在这种情况下，字面上的“证人出庭作证为原则、提交书面证言为例外”就会演变为现实中的“提交书面证言为原则、证人出庭作证为例外”的效果。这是尤为值得警惕的。法律的公正不仅在于实体上个案的极端正义，更在于诉讼程序上的充分救济。要求证人出庭作证是以被告人为主的当事人的诉讼权利。一个剥夺了当事人诉讼权利的审判程序必然会产生不公正的裁判结果。在现实中，以书面证人证言代替证人出庭作证，往往是与对犯罪嫌疑人、被告人的刑讯逼供联系在一起的。仅有犯罪嫌疑人、被告人口供定不了罪，他们还经常在法庭上翻供、指责侦查机关对他们进行刑讯逼供，在这种情况下书面证人证言就成为否定被告人翻供的便捷工具。从这个角度而言，以证人出庭作证代替提交书面证言，还具有治疗刑讯逼供这一司法痼疾的积极意义。

    [i]见陈瑞华著：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社2000年版，第338、339页。

    [ii]见《张军、姜伟、田文昌三人谈：刑事诉讼控、辩、审》，法律出版社2001年版，第219页。

    [iii]参见陈霄、焦红艳著：《刑诉法修正草案：六大方面有待完善》田文昌语，载于2011年9月7日凤凰网。

    [iv]英美法系国家没有直接言辞原则，但设有相似的传闻证据规则。参见宋英辉、李哲著：《直接、言词原则与传闻证据规则之比较》，载于2003年10月22日中国民商法律网。