摘 要：沉默权是刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人特有的一项权利，它对刑事诉讼中人权的保障、诉讼程序的公正以及司法文明起到了至关重要的作用。本文从沉默权制度的概念、确立沉默权制度的现实意义、沉默权制度的基本内容和国内外立法状况出发，对我国建立沉默权制度的必要性和可行性进行探讨，结合犯罪嫌疑人、被告人是否有义务自证其罪以及我国目前并未确立沉默权制度的实际情况，分析出我国若建立沉默权制度应为有限沉默权制度，同时在适用这一制度上应当对现有的法律、政策作出适当的修改。

    关键词：沉默权；人权保障；自证其罪；有限沉默权

    沉默权制度概述

    （一）沉默权的概念

　　对沉默权概念的理解，因多个国家态度不一致而有所不同，随着社会思想观念的发展，国家法制体系的完善，同一个国家不同时期对沉默权的理解也有所不同。归纳起来有代表性的观点有两种：广义的沉默权和狭义的沉默权。

　　广义的沉默权主要指不仅犯罪嫌疑人和被告人享有沉默权，而且对案件的知情人在没有受到法院传唤作证以前，也有权拒绝回答侦查官员的讯问，但侧重点在于前者，英美法系国家通常采取这种广义的理解。[ 王颂勃《沉默权原则的理念及新近发展》，《全国商情》（经济理论研究）2009年第12期126页。]

    狭义的沉默权指特定犯罪嫌疑人和刑事被告人在整个刑事诉讼过程中对于来自官方的提问拒绝回答或者完全保持沉默的权利，沉默以及对于具体问题的拒绝回答原则上不得作为不利于犯罪嫌疑人和被告人有罪的证据，以物理强制或精神强制等方法侵害这一权利所获得的陈述，不得作为指控陈述人有罪的证据使用。此理解是指沉默权是犯罪嫌疑人和被告人特有的权利，大陆法系国家通常采取这种狭义的理解。[ 田学仁《浅谈沉默权在我国确立的障碍及其解决途径》，《科技信息》2009年第26期458页]笔者本文所讨论的为狭义的沉默权。

    （二）沉默权制度的基本内容

    1、沉默权行使的主体

　　沉默权仅适用于自然人，法人和其他组织不得成为其主体。其特定的权利主体为犯罪嫌疑人和刑事被告人。沉默权的义务主体是行使刑事诉讼的侦查人员、检察人员和审判人员。

沉默权行使的范围

    可以行使沉默权的事实只能是可能被追究刑事责任的事实，具体包括：（1）以证明犯罪存在为唯一目的的或主要目的而进行讯问的事实。（2）以证明犯罪存在为次要目的的只涉及犯罪构成要件方面的事实。（3）讯问的事实并不以证明有罪为目的而是可以推断出犯罪事实存在的事实。第三类事实也可以认为是能够作为认定有罪的间接证据，与第二类事实不同在于第三类事实主要是针对证人而言。

    3、沉默权行使的时间

　　沉默权的行使时间应当包括刑事诉讼中除执行阶段外的其他各诉讼阶段。司法机关在这些阶段讯问犯罪嫌疑人、被告人时以及刑事诉讼中证人在回答问题时如果有可能使自己受到刑事追诉时，犯罪嫌疑人、被告人、证人都有权拒绝回答。

    4、沉默权的放弃

　　沉默权是一种私权利，所以任何嫌疑人和被告人都可以主张或放弃这项权利。法律允许犯罪嫌疑人、被告人在完全出于自愿时可以放弃沉默权。在两大法系国家的规定中大陆法系国家规定只要嫌疑人或被告人自愿回答提问，就认为当事人暂时放弃沉默权，在回答下一问题时，他仍然可以选择沉默，同时即使是在法庭审理过程中，被告人也有选择问题进行回答的权利。英美法系国家只要被告人作为辩方证人出庭宣誓作证，即视为放弃沉默权。1966年美国确立“米兰达规则”以后，对放弃沉默权的条件规定如下：一是放弃必须是当事人在明知的、理智的和自愿的情况下做出；二是在程序上要求警察明确询问当事人是否真的放弃沉默权并作签名或录音。[杨帆《沉默权制度探析》2006年第17页]

    （三）我国建立沉默权制度的必要性

    1、沉默权制度是国际刑事诉讼发展的必然要求

　　1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利国际公约》该公约中第14条规定：“任何人不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯罪。”1998年10月我国正式签署了《公民权利和政治权利国际公约》并且没有保留该条约中关于沉默权的条款，这表明我国接受了此条款。而我国现行刑事诉讼法中并没有规定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，相反刑事诉讼法第93条规定犯罪嫌疑人有如实回答的义务。因此，从国际条约的履行角度和与世界刑事诉讼接轨方面讲我国建立沉默权制度有其必要性。

    2、沉默权制度有利于实现控辩双方诉讼权利的平衡

　　根据中国刑事诉讼立法、刑事司法的指导思想，公平、公正、公开是完善刑事诉讼透明度的标尺。有利于在惩罚犯罪和保障人权上做到实事求是、公平正义。在刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人因人身自由被限制等因素，本身就处于一种弱势地位，控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。而只有在控辩双方诉讼权利平衡的基础上才有可能谈公正、公平。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必会使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重。因此我国建立沉默权制度是必要且可行的。

    3、沉默权制度能有效遏制刑讯逼供的发生

　　我国刑法和刑事诉讼法一直禁止刑讯逼供，但事实却是禁而不止。沉默权规则正是适应这一需要的有效方法。当取消犯罪嫌疑人、被告人的"如实供述"义务后，被讯问者就有了对抗刑讯逼供的法定理由。而讯问者对自己的讯问行为也将三思而行。只要被讯问者表示将保持沉默，讯问者实施逼供行为的违法性就有了十分明确的界线。同时，实行沉默权规则还意味着通过刑讯逼供从被追诉人那里获得的供述归于无效 ，这种从沉默权规则中派生出来的证据规则，反过来又增强了沉默权阻却刑讯逼供的力量。因此，在我国建立沉默权制度有其必要性。

沉默权制度的国内外立法状况

    (一）国外立法状况

    1、英国

　　沉默权制度起源于英国，最早可追溯到英国12世纪的早期。1066年，教会法院奉行的是一种纠问式诉讼程序，法官享有极大的职权，犯罪嫌疑人、被告人不享有任何诉讼权利。教会法院设计的宣誓程序要求被告人必须忠实地回答所有针对他提出的问题，对此当时的普通法院进行了激烈的反对，相继出台了一系列的反对“宣誓程序”的成文法。后来随着王权的兴起，普通法院在反对教会法院“宣誓程序”的同时，相应发展出了自己的纠问程序，其中也包括强迫被告人当庭自供其罪的誓言（纠问誓言）。1568年普通上诉法院的首席大法官戴尔提出了一句响亮的口号：“任何人都不得被强迫提供反对他自己的证据”。李尔本案件的发生为沉默权的产生提供了契机：星座法院指责李尔本贩卖煽动性书籍，而李尔本否认并拒绝回答可能导致自我归罪的讯问。星座法院以拒绝宣誓为由判处李尔本藐视法庭罪，将其监禁并施以肉刑，在执行鞭刑的过程中，李尔本向周围的群众痛斥审判的不公，从而获得了民众的同情和支持，使舆论倒向议会一方。不久议会掌握政权，宣布本案的判决不合法，并禁止在刑事案件中使用“依职权宣誓”。 [ 韩慧：从约翰·李尔本案透视英国诉讼制度之演进，[期刊论文] 《政法论丛》 -2008年4期]1898年英国《刑事证据法》最早用成文法的形式规定了沉默权，该证据法称沉默权为“不被强迫自证其罪的特权”。1912年英国的《裁判规则》等成文法律对沉默权的内容作了明文的规定即当犯罪嫌疑人被讯问时，他可以拒绝回答，只要制定法上没有特别规定，不得因为沉默或拒绝回答而对他追究，并且警察在讯问时必须告知其享有沉默权。1995年4月10日生效的《刑事司法和公共秩序法》第34至37条规定了对沉默权的重大限制，法庭或陪审团可以作出适当的不利的推论。同时为了防止被告人因不懂法律规定错用沉默权，法律还要求侦查、检控和审判的官员必须承担在讯问嫌疑人和被告人时，告知其有权提供为自己辩护的证据和告诉嫌疑人和被告人，如果他选择了沉默权，可能会在符合法律的情况下，在审判中就此得出对其不利的推断。

    2、美国

　　美国是英美法系国家，对私权利的保护观念上有其自己的态度。美国1776年6月宣布的《权利规则》中就有“不得强迫任何人提出对自己不利的证据”的规定。受英国法的影响，美国1789年宪法修正案第五条明确的规定了反对自我归罪的特权，规定任何人“不得被强迫在任何刑事案件中自证有罪。”[古今莉：《浅析沉默权制度在中国的适用》，山西省政法管理干部学院学报. 2006年9月第19卷第3期第29页]1966年7月米兰达诉亚利桑那州案中，美国联邦最高法院根据宪法第五条修正案确立了“米兰达规则”，该规则规定了警察对被拘捕的犯罪嫌疑人的四项告知义务内容：(1)你有权保持沉默。(2)如果你选择回答，你所说的将作为法庭的证据。(3)你有权请律师到场。(4)如果无法自行聘请律师，可以请求国家选任。米兰达规则使用于侦查以及其他的任何阶段，违反米兰达规则所取得的任何证据均不得作为对犯罪嫌疑人不利的证据。

    3、其他国家

　　法国早期并未明确规定沉默权，1993年修改后的法国刑事诉讼法规定预审法官应告知被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。2000年6月15日，法国修改后的刑事诉讼法明确确立了沉默权。德、日大陆法系国家是通过刑事诉讼法的立法直接规定沉默权的，德国刑事诉讼法第136条规定：依法被指控人有就指控进行或对案件不予陈述的权利，并且有权随时的与由他自己选任的辩护人商议。日本宪法第38条规定：“不得侵犯任何人做不利于己的供述。”其刑事诉讼法第198条、311条也做了沉默权的相关规定。意大利刑事诉讼法第64条中规定：“应当告知被讯问者他有权不回答问题，并且即使他回答问题，诉讼也将继续进行[ 万鄂湘：《当代司法制度与司法理念》，载最高人民法院政治部、国家法官学院编著：《西部法官培训教材》，第46页。]”。截止今日，世界上多数国家已通过立法方式确立了沉默权制度。

    （二）我国沉默权制度现状

　　与英美国家不同，目前我国并未确立沉默权制度。但是我国刑事诉讼法中已有与沉默权制度相类似的内容，例如：我国《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。” ；《刑事诉讼法》第46条规定:“对一切案件的判处,都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。” ；《刑事诉讼法》第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。这些条文内容都与沉默权有相近之处，都可以有效的保障犯罪嫌疑人、被告人的人权。但是我国并未真正确立沉默权制度，依据主要有以下几点：

　　首先，我国刑事诉讼法第93条规定：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或无罪的辩解。然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。表明我国刑事诉讼法中没有规定沉默权，相反还规定了如实回答的义务。

　　其次，从政策上看我国也未规定沉默权。由于“坦白从宽，抗拒从严”的刑事政策要求犯罪嫌疑人、被告人应主动与司法机关合作，如实供述罪行才能得到从宽处理的机会，相反消极的沉默在量刑时可能从重处罚，都表明沉默权在我国并未确立。

　　再次，有的学者还认为我国并未真正的确立无罪推定原则，我国97刑法确立了沉默权的近似规则“疑罪从无”，该规则只是体现了无罪推定原则的精神，而沉默权是以无罪推定原则推导出来的逻辑结果，所以目前我国并未确立沉默权制度。[ 龙宗智、秦宗文：《我国要不要确立彻底的“无罪推定”原则》，《检察日报》，2002年3月第3934期 第8版]

    三、在我国建立沉默权制度的立法建议

　　沉默权当今在很多国家被接受，可以说是司法文明的一种进步。《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集合、结社、游行、示威的自由”。言论自由是指公民享有宪法赋予的通过口头、书面、著作及电影、戏剧、音乐、广播、电视等手段发表自己意见的自由和权利。包括说的自由和不说的自由。而沉默权是“不说话”的权利。言论自由的权利体现在刑事诉讼中就是犯罪嫌疑人、被告人有自愿供述的权利，也有缄默不语的权利。因此笔者认为我国若建立沉默权应建立“有限沉默权”。有限沉默权是指在我国建立符合我国国情和法律体系的沉默权制度，该制度在合理的范围内允许犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，同时该制度区别于完全移植沉默权，在结合我国法律体系的基础上对沉默权作出限制性的规定并对以往的法律和政策规定做适当的修改。

    （一）确立沉默权制度的保障规则

　  沉默权是基于保障人权、程序公正等以国家权力相对抗而存在的一项权利，因为沉默权的行使会影响侦查机关的工作效率，所以确立它的保障规则是沉默权存在的前提条件。确立沉默权制度的保障规则主要有以下几点：

    1、确立权利告知规则

　　主要确立侦查机关和司法机关负责告知犯罪嫌疑人和被告人享有沉默的权利及行使沉默权的时间、方式、内容。

    2、确立律师帮助规则

　　即会见交流权、讯问在场权，在律师会见犯罪嫌疑人或被告人时以及当侦查人员询问犯罪嫌疑人、被告人时律师可以告知犯罪嫌疑人、被告人，其享有不自证其罪的权利和对何种问题可以保持沉默以及帮助犯罪嫌疑人了解其可以有权聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉控告，被讯问时有权要求其辩护律师在场等事项，不会因为犯罪嫌疑人、被告人不知此权利而不能行使。所以当检察机关在讯问犯罪嫌疑人时，必须同时告知其享有沉默权和律师帮助权，除非嫌疑人自愿放弃律师帮助权，如无律师在场，不得讯问嫌疑人。在放弃律师帮助权后，如果嫌疑人后来又表示需要律师，讯问应当立即停止，只有当嫌疑人获得或已经被指定律师之后才能恢复讯问。

    3、确立预防侵权规则

　　严格限制侦查机关对于在押犯罪嫌疑人的约束时间和讯问时间、方法、程序等。以立法的形式规定对在押犯罪嫌疑人的讯问时间、方法、程序作出具体的规定不因犯罪嫌疑人沉默而在讯问上运用非法手段进行讯问。

    4、确立侵权救济规则

　　从各个国家立法规定情况看主要包括排除非法证据以及对侵犯嫌疑人、被告人沉默权所享有的控诉权规则。

    5、确立沉默权行使的司法保障规则

　　主要有以下三种：一是禁止侦查人员以强制犯罪嫌疑人、被告人和证人的人身权、精神以及诉讼权利等方式要求其作证或是提供言辞证据；二是禁止侦查人员、审判人员对犯罪嫌疑人、被告人行使沉默权作不利的评论和推论；三是禁止对拒绝回答提问的嫌疑人适用更为严格的刑罚。[孙长永:《沉默权制度研究》，法律出版社2001年版，第99-100页.]上述规则的确立可以以立法的形式明确的予以规定。

    （二）真正确立无罪推定原则

　　无罪推定原则包含：1、证据裁判。任何人被认定有罪，必须有确实的证据证明，无证据或证据不足不能作有罪判决。2、控方负举证责任。被告人不负证明自己有罪的义务。3、疑罪从无。证明结束时，若控方不能将事实证明至确实、充分或无合理怀疑的程度，法院应作无罪判决。可见疑罪从无，是指在证据不足情况下，定无罪；而无罪推定是在判决前，都视为无罪。我国刑事诉讼法第12条的规定只是说在确认有罪之前不能当成有罪即不能确定你有罪但又不承认你无罪，是一种模棱两可的概念。而根据现代的刑事诉讼基本原则来看，无罪推定原则是沉默权的基石，只有确立了无罪推定原则才能谈沉默权。但无罪推定一词在任何国家和地区的刑事诉讼法中都未直接体现，所能见到的只是该词的表述条款。日本、法国、意大利、加拿大等国已将无罪推定原则上升到宪法高度，在宪法中规定。因此我国可以通过宪法修改来予以完善，明确实行无罪推定原则，在公民权利与义务一章中来规定，同时以法律解释的形式对我国刑事诉讼法第12条的规定做出明确的解释，真正的确立无罪推定原则。

    （三）对“如实回答”义务的立法建议

　　我国刑事诉讼法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。” 沉默权是不负如实陈述义务的，该条规定了如实回答的义务，而没有规定保持沉默、拒绝陈述的权利。如实供述的义务不仅违背了无罪推定的原则，还会对侦查机关取证行为合法化上产生影响。因此我国可以废除“如实回答”义务，并在立法上确立沉默权原则。例如在我国现行的刑事诉讼法中增加沉默权原则条款，按照我国加入的《公民权利与政治权利国际公约》的表述：凡被刑事指控的人，不被强迫作不利于自己的证言或强迫自证其罪。司法机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人前，负有明确告知其享有沉默权的权利。同时，应明确规定，一旦犯罪嫌疑人、被告人放弃沉默权，即自愿陈述或供认后，必须承担由此产生的法律后果，一般情况下或无特殊理由不得翻供，法院应将此作为证据予以采信，除非有证据证明其并非出自犯罪嫌疑人、被告人自愿。

　　若不废除“如实回答”义务则可以在刑事诉讼法中增加“保持沉默、拒绝陈述的权利”的条款，这时就应该对“如实回答”义务的范围进行明确，对犯罪嫌疑人、被告人的姓名、身份、职业、住处以及在犯罪嫌疑人人身上发现的与案件线索有关的痕迹、物品的来源；以及案发时出现在现场的原因等必须如实回答，除上述不享有沉默权的情况外，对犯罪嫌疑人、被告人是否行使法定权利的问题，如是否申请回避等，也不应享有沉默权。

    （四）完善“非法证据排除规则”

　　我国对非法证据的排除规则的漏洞是虽对非法获取的口供起到了一定的排除作用，但在约束力及可操作性上，以及实施的配套措施上都不够完善，还应该将此规则加以完善作出较为完备的法律规定。因此应当根据我国的实际情况完善 “非法证据”规则。如果我国在法律上确立了侦查讯问阶段的沉默权制度，作为这项权力的保障措施，在证据采用标准上，自然要求在立法上确认以非法手段获取的口供不得作为证据，否则，即使确立了沉默权制度，因侦查、检察官员使用非法手段获取的口供，在审判中仍可作为证据被采用，那么犯罪嫌疑人或被告人就不可能真正享有这项权利。因此，作为确立沉默权制度的配套规定，我国应当通过立法完善“非法证据排除规则”。该规则具体可规定为：对违法取得的证据本身绝对不能采用，包括对采取违法行为如刑讯逼供手段、非法拘禁等取得的供出其他证据线索的口供也不能采用，因其在程序来源上本身就有违法性，对其所产生的证明力也会有一定的影响。上述规则可以通过立法的形式来加以完善。

    （五）刑事政策的新理解

    “坦白从宽，抗拒从严”是我国长期的刑事政策，长期以来此项政策一直被

我国所采用，客观的分析此项政策，它可能便于司法人员收集证据，以克服刑事侦查、弥补刑事侦查资源的不足，但他的副作用也很大，它可能使侦查人员片面的追求嫌疑人、被告人的口供或口供中得到的证据，而使刑讯逼供的案件增加。在引入沉默权后对“坦白从宽、抗拒从严”的新的解释应为：沉默权给其主体引入了说与不说的自由，因此在其完全出于自愿的前提下，坦白应作为酌定减轻刑罚的从宽的情节即对于如实供述了自己罪行的，该从宽的还应适当从宽，这也会鼓励犯罪嫌疑人、被告人主动自愿供述自己的罪行。在沉默权存在的情况下抗拒从严的新理解应为：犯罪嫌疑人、被告人采取各种手段去阻碍侦查机关依法收集证据，或犯罪嫌疑人、被告人在犯罪后毁灭证据、互相串供、制造伪证等采取积极的行为去阻碍侦察机关的调查取证的行为，而不是沉默不语就为抗拒，从而应从严处理。                                                                  

    （六）限制沉默权行使的几种犯罪

　　在沉默权规则之下,如果犯罪嫌疑人、被告人不愿供述而始终沉默,在一定程度上会影响指控和定罪的效率,尤其是当沉默权被滥用时,其造成的效率损失更是十分严重。因此，我国在确立沉默权制度的同时，也有必要对其进行一定程度的限制。所以应将以下几种犯罪作为例外情况而限制沉默权的行使：（1）贪污、贿赂犯罪。贪污、受贿案件由于证据较为单一，行贿人和受贿人往往是一对一，其他人几乎是不知道的，这样一来很少有其他证据，口供就显得尤为重要。如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，那么大多数案件将无法突破。（2）重大复杂的集团犯罪、有组织犯罪以及带有黑社会性质的犯罪、严重暴力犯罪以及毒品犯罪。因为上述犯罪具有人数多、组织严密、危害性大等特点，有的甚至直接危及到国家政权，因此，各国对上述犯罪都采取特殊的刑事政策。如果上述犯罪的嫌疑人、被告人享有沉默权，则对有效打击犯罪、维护社会秩序势必造成弊大于利的影响。（3）被控行为涉及国家安全、公共安全的犯罪。对于此类案件由于案件性质的紧迫性要求犯罪嫌疑人、被告人必须立即提供对可能造成重大公共安全案件的线索,不然案件的后果将危害极大。但上述例外情形的沉默权合理限制使用的前提必须是发现了有关人员可能是犯罪嫌疑人的相应证据。

　　综上所述我国具有吸纳沉默权制度的必要性和可行性，因为沉默权对于刑事诉讼人权的保障、诉讼程序、司法文明、司法程序结构上的控诉平等、防止司法机关权力的滥用和防止刑讯逼供上有很大的作用。但这种吸纳是在符合我国国情的体系下所独有的吸纳，在对待沉默权制度上应有一定的限制即制定适合我国的有限沉默权制度。这种展望在不久的中国刑事诉讼中有极大的实现性。

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