黄某系A县水利局局长、梁某系该局副局长、王某系该局工作人员。2009年，该县农业开发办、农业局有三个农田水利设计项目，后联系到黄某，要求该局帮助设计，而该局也无相应的设计资质。后黄某通过王某联系到B县水利水电设计院，以B县水利水电设计院的资质取得了该项目，即以B县水利水电设计院的资质签订合同，实际是由黄某、梁某、王某及相关人员完成。经过多方协商，B县水利水电设计院获总设计费用的20%作为管理费，剩下的设计费返还40%给农业开发办及农业局，黄某等三人获得60%的费用，每人分得4万余元。该设计费用均汇入王某分个人帐户，始终未进入过该局帐户。

　 【分歧】

　　第一种意见认为，该设计费用是B县水利水电设计院返还给A水利局的费用，黄某三人将其私分构成了贪污罪。

　　第二种意见认为，黄某等三人的行为不构成犯罪，属违纪行为。

   【管析】

　　笔者同意第二种观点。理由如下：

　　1、从贪污罪客体上来看，贪污罪的客体是国家职务的廉洁型和公共财产所有权，贪污罪的行为对象是公共财产，按照刑法的规定，公共财产指：（一）国有财产（二）劳动群众集体所有的财产（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，B县水利水电设计院返还给黄某等三人的设计费用13万余元并不属于A县水利局管辖下的公共财产，黄某等人通过借用B县水利水电设计院的资质，与A县农业开发办、农业局签订合同，该设计费用名义上属于B县水利水电设计院，但B县水利水电设计并未参与项目的设计过程，未付出任何劳务，因此该费用并不属于B县水利水电设计院。项目设计是由黄某等人完成，黄某等人提供了劳务，实际上是一种“挂靠”行为，该设计费用13万余元系黄某等人的劳务报酬，并不属于公共财产。

　　2、从贪污罪的客观方面来看，贪污罪客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，利用职务便利是构成贪污罪的一个重要表现。本案中，黄某等人并没有通过职务上的便利将公共财产占为己有这一行为，由于该局并没有水利项目设计的相应资质，该设计项目合同的取得也利用水利局的名义，而是通过“挂靠”等形式，至始至终A县水利局并未参与其中，而是黄某等人工作之外的“私活”赚取的工作外收入。黄某等人是利用自身的技术特长和专业技能承揽的业务，并未动用黄某等人职务带来的公共权力。因此，黄某等行为并不是利用职务便利。

　　3、从主观方面来看，贪污罪是出于直接故意，并具有非法占有公共财产的目的，而本案中黄某等人主观上是想通过自身的技能和专业知识赚取设计费用，客观上也付出了劳务，做出了该项目的设计报告，并取得了项目发包方的认可。黄某等人并未有非法将公共财产占为己有的目的。

　　因此，笔者认为，黄某等人的行为并不构成贪污罪，13万余元的设计费用是黄某等人的劳务报酬，黄某等人接私活的行为也许属于违纪行为，但不构成贪污罪。