【内容提要】
    民事诉讼调解根源于我国“以和为贵”的历史文化传统，在我国的民事纠纷解决中发挥着重要的作用，适应了我国不同时期法制建设的需要。在党中央提出构建社会主义和谐社会的政治语境下，“能调则调，当判则判，调判结合、案结事了”的调解思路成为未来法院民事审判的主要方向。诉讼调解对于钝化当事人之间的矛盾，及时化解民事争议，提高办案效率，降低诉讼成本，维护社会稳定，发挥了巨大作用。然而，任何一项制度的存在都有其优缺点，调解制度同样不能例外。近年来，社会转型期的诉讼爆炸、息讼的政治压力等诸多原因，造成法院调解的更普遍运用，甚至滥用，使得调解具有了一定的强制性。笔者通过对目前民事调解在法院的运用，试图分析我国民事诉讼中法院调解的强制性趋势成因、弊端，并提出应对方案。  
   【关键词】民事诉讼调解 强制调解  自由处分权  应对方法
    一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。
                                              ——【法】孟德斯鸠
    我国法律规定了调解的自愿原则，表明了我国调解制度的自由价值取向，这是非常正确与重要的。但是，面对案多人少、政治压力等诸多因素，各级法院在民事诉讼中调解得到更普遍运用，甚至滥用，使得民事诉讼调解逐渐表现出相当的强制性。调解的强制性正在日益严重地侵害着我们刚刚起步的法治事业，有的学者甚至认为，“目前的调解强势已经使法院对当事人的处分权的干预走到了极端，民事诉讼的基本原则之一——处分原则再次面临被架空的危险”。
    一、习惯的形成——民事诉讼调解的强制性趋势
    2000年以后，社会形势发生了较大的变化，社会利益结构不断调整，转型时期社会矛盾尖锐，现实性社会冲突与非现实性社会冲突交织。矛盾的复杂化引起社会治理方式转型。为应对新的形势，党中央提出建立社会主义和谐社会。调解作为国家综合治理战略的一环，被提升到新的高度。2002年底第18次全国法院工作会议中，要求全国法院努力提高调解水平，建立好与人民调解的衔接工作。2003年1月最高人民法院制定了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第4条规定：人民法院审理虚假陈述证券民事赔偿案件，应当着重调解，鼓励当事人和解。2004年8月，最高人民法院制定发布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，调解正式成为各级法院的重要工作。在这样的大环境下，法院调解持续升温，调解结案率呈持续上升趋势，尤其是广大的基层法院。“许多法院都将提高调解结案率作为工作重点，并开展了与调解相关的调研项目。在司法政策的引导下，新一轮的调解热正在兴起。就近年来全国民事审判情况考察，全国法院审结民事一审案件中调解、撤诉逐年提高，详见下表 ：

    现代民事诉讼调解制度在社会转型时期、在市场经济的社会条件下具有存在的正当性。从某种意义上说，当前民事诉讼调解的复兴是适应社会现实需要，应对司法困境的理性选择，也是审判方式改革的必然要求。但这并不能否定该制度在发展过程中的种种问题。只有发现存在的问题才能找出其不断完善之妙方。民事诉讼调解制度的复兴最直接的动力不是缘于当事人对该制度的迫切的现实需要。而是在当今和谐社会的大背景下，司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应” ，是法院单方面推动的结果，充满了法院的自我利益动机，忽视了当事人的需要，缺少当事人的回应。可以说，民事诉讼调解在有些法院的实践运作中偏离了调解制度产生的初衷、存在的依托；丧失了其灵魂；也失却了其存在的正当性。民事诉讼调解仅仅作为一种结案方式而成为习惯，表现出相当的强制性。
民事诉讼调解的强制性趋势表现在以下几个方面：
　　一是上诉程序与错案追究制度 的结合，构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当前的制度下，被改判或被驳回再审的案件将作为错案，一旦作为错案受到追究，法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。
    二是有的法律法规规定调解是必经程序。例如，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是离婚案件的必经程序，调解成了法官的义务。
三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力，另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性。
    民事诉讼调解的强制性具体表现形式主要有：
   （一）在法院内外强化调解的政策导向和利益机制，促使、甚至迫使法官调解。比如：法院内部将调解率作为考核内容，奖励高调解率者；法院系统规定硬性调解率指标，未达调解指标的失去评优资格；规定调解为第一选择，甚至针对群体性纠纷等个案迫于社会舆论等诸多方面的压力而规定最低调解次数，硬性要求调解结案。在这些利益驱动和政策影响下，法官被迫采取强迫调解，造成当事人正当利益得不到公平保护。
   （二）动员法院外部力量参与调解，借助社会力量迫使当事人接受调解。如邀请各级人民政府及相关职能部门人员参与调解，无形中使当事人诉讼行为受到行政权干预，有的当事人甚至因此不敢提出自己的合理要求而接受不利于己的调解结果或撤诉；在婚姻家庭纠纷案件中动员当事人亲属参与调解，如在因家庭暴力引起的离婚纠纷中，有的受害人父母因种种利益因素甚至以断绝父（母）女关系等方式迫使受害者妥协。诸如此类的外界因素的干扰，虽然使得当事人“自愿”达成了调解，但问题实际并未得到法律上的解决，与当事人内心对法律正义的需求相距甚远甚至背道而驰。
   （三）对当事人施以压力、利诱，“以拖压调”、“以诱促调”。首先是时间压力，在调解中“以拖压调”，办案人员为了促成调解，达到调解目的，往往对一个案件反复进行调解，使案件久拖不决，当事人因此失去耐心，为求早日解决纠纷而被迫接受调解；其次是利益压力，办案人员对当事人施以利益“威慑”，甚至采取夸大法官的自由裁量权、主动援引诉讼时效等方法，告知当事人接受调解和判决结果在利益上的巨大差距，或以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果，例如，败诉、执行难等等，迫使当事人从利益考虑选择调解；再次是人际关系压力，如在因外遇引起的离婚纠纷中，告知当事人如判决会造成“面子”上或工作上的不利影响，迫使当事人接受“私了”；再如公务员参与投资的经济纠纷中，办案人员告知或暗示法院将向纪委等党政部门发出司法建议从而使当事人惧怕党纪、行政处分影响政治前途而被迫接受调解。办案人员的这种强制调解，剥夺了当事人的程序权利，严重地损害了当事人的实体利益。
    二、习惯的危害——民事诉讼调解的强制性带来的后果
　　现代社会，强制调解是被禁止的行为。1960年日本最高法院的一个判决就宣布民事案件的“强制调解”是违宪的。 自愿原则是调解制度的核心，是调解过程中当事人处分权与审判权相抗衡的基石。强制调解始终是民事诉讼调解制度遭到质疑的最大问题。王建勋认为“调解本质上是一种以合意为核心要素的解纷方式”。 当事人的自愿与合意是民事诉讼调解制度的正当性所在，也是其发挥重要作用的前提。调解的强制性恰恰限制了当事人处分权，使调解仅仅成为一种结案方式，其带来的弊端亦显而易见。其直接后果是民事诉讼调解制度的异化,严重背离该制度的精神实质。调解结案作为了民事司法的目的，而不是解决纠纷的手段，目的与手段的错位，必然导致该制度的异化。
    第一、调解的强制性直接或间接地剥夺了当事人的自由处分权。调解在很大程度上以息讼为目的，而调解中法官与调解者身份的重合在很大程度上造成当事人的心理压力，且目前我国公民法律素养不高，更加导致了当事人在诉讼调解中的恐慌心理。在这种心理作用下，当事人很可能作出牺牲合法权益甚至是违背起诉、应诉初衷的决定，直接或间接地丧失对实体权利的自由处分。
    具体在实践中，就是审判人员努力创造适合调解的条件，限制甚至剥夺当事人的处分权，调解变成了变相强制。调解技术的训练不再是强调在具体调解案中如何化解当事人双方的对立情绪，提出一个双方当事人都可接受的相对合理的方案，而是如何将本为“强制”转化为“自愿”的技术和艺术。一些法官为了提高调解结案率，在调解过程中，向一方当事人明示或暗示将来可能作出的判决内容，迫使该当事人在将来可能出现更不利于自己的结果与现实的调解方案中作出选择。有的还采取以拖促调的办法使当事人让步，使本不愿接受调解的一方不得不违背意愿接受调解。在此过程中，法官的职权缺乏当事人诉权的制约，诉权与审判权配置的失衡导致法官曲解自愿原则。
    第二，调解的强制性阻断了当事人的诉权。在矛盾尖锐的案件中，法官为避免上诉改判等因素强行调解，迫使当事人接受调解结果，则阻断了案件进入审判程序，损害了当事人的起诉权；按照调解制度，调解结案的案件本身即具有阻断当事人上诉权、申请再审权等。
    第三、强制调解存在执行困难。调解协议如果真正是当事人自愿达成，应当说是最符合当事人的利益需求，符合当事人追求之实体公正，有利于当事人的自愿履行。因而与法官违背当事人自愿原则相伴随的另一个问题是调解案件当事人自愿履行率不高。当事人违背自愿达成调解协议后，经常出现承担义务的一方不按调解书确定的条款履行自己的义务。 调解案件当事人自动履行率并不高，并没有发挥调解结案更有利于执行以及更有利于当事人实现自己权利的优势。因强制调解可能严重侵犯一方当事人的合法权利，导致在履行过程中对调解结果的严重不满、对法院的强烈抵触情绪从而不愿履行，致使纠纷不能在根源上得以解决。
    第四、强制调解可能助长了司法腐败。由于我国民事诉讼法缺乏具体程序规制法官审判权的行使，调解中法官职权过大，而程序性的调解行为和实体性的调解结果都具有不可上诉性。缺少这一监督，法官的违法行为也就减少了许多风险，导致在司法实践中出现诸多的问题。虽然在立法上设置了自愿、合法原则，然而这些原则过于空洞、抽象，缺乏明确的规定和具体的操作程序，因此实践中并没有得到真正的贯彻。法官在实施调解的过程中主观性和随意性较大，职权主义色彩浓厚，何时调解、何时开庭、何时判决均由法官的主观意志而定，缺乏保障当事人程序选择权的具体规范。调解中当事人处分权的保障只能依赖法官的良知、职业道德。在司法实践中，违背当事人意愿的强制调解难以避免，这成为制约民事诉讼调解制度发展的瓶颈。可以说，由此导致的强制性是调解制度存在的最根本的弊端，该制度其他消极作用均由此产生。因此，损害了当事人合法权益，助长了司法腐败，损害了人民法院的形象，也动摇了法律的权威地位。
    另外，调解的强制性不利于当事人后续权利的维护。法官采用强制性调解往往是因为事实难以查明而举证责任分配困难或法律关系界定难，在此情况下，强制性调解往往成为法官结案的一种权宜之策，糊涂官办糊涂案，而在这类案件中，民事调解书对事实或法律关系界定上不够明确，当事人因该事实或法律关系发生的其他纠纷往往在诉讼时又面临同样的难题。
    民事诉讼调解是以合意为灵魂，当事人处分权为基础，以审判权为保障的当事人旨在追求利益最优化从而达成解决纠纷协议并由法院审查和确认的诉讼活动。 在民事诉讼中，调解是最应该彰显当事人处分权，这是民事私法自治原则和民事诉讼处分权的必然要求。因此，制度的应然性应该是当事人是民事诉讼调解的主体，当事人对于是否选择调解，接受调解协议拥有完全的处分权。因而调解制度的复兴本应该是对当事人处分权的保障和具体落实，其产生以及推动其发展壮大的激励机制应该朝着保障当事人处分权的方向发展。
    然而，司法实践中的实然状况是，在调解制度复兴过程中，当事人处分权没有充分发挥却受到诸多限制，侵犯了当事人合意。在错案追究、业绩考核等制度的推动下，法官从自身利益最大化出发一味追求调解结案，加上缺乏程序设计的相关规范，调解并非建立在当事人合意的基础之上。民事诉讼调解制度的运作与权利的保护相矛盾，侵犯了当事人的实体和程序权利。从以上分析可以看出调解制度的功能已经在某种程度上发生着嬗变。民事诉讼调解与其说是实现当事人的处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，成为一些法官追求办案结果或效果的一种工具，是一种纯粹功利和实用主义的立场。在该制度的运作中，当事人的意志在某种程度上是缺席的。
    三、习惯的规避——民事诉讼调解的强制性应对办法
    当下，调解制度的复兴表明调解所具有的降低纠纷解决成本、合理利用司法资源、维护社会稳定、促进社会和谐等价值得到社会的重新认同。可以说，对调解价值的充分肯定是该制度改革的基础和起点。但是从法官和法院的利益出发，民事诉讼调解确实存在一定程度的强制、诱导因素，实践中也产生了一些问题，影响了该制度应有价值的发挥。要解决调解的强制性趋势问题必须在法院的审判权与当事人自由处分权之间找寻平衡点，而以当事人主义定位民事调解制度可以使当事人的权利与法院的利益不再处于一种矛盾冲突之中，也更有利于这一极富生命力的纠纷解决方式发挥其应有的价值。
   （一）保障当事人诉权
    作为当事人合意解决纠纷的特殊渠道的民事诉讼调解制度的改革首先应以保障当事人在调解中的意志自由，充分尊重当事人诉权为出发点和归属。真正贯彻当事人意思自治是对法院审判权进行抑制和积极监督的需要，只有这样才能改变诉权与审判权严重不平衡的现状。当事人意思自由的核心是保障合意达成的真正自愿，并且法院应提供相应的条件。因此必须从调整处分权与审判权的关系入手,摆正当事人与法院在合意解决争议过程中的位置,当事人始终是合意的决定者,而法院应为此提供条件和保障。
    正如李浩教授所言：“法院调解制度能否健康地发展，能否真正有效发挥作用，很大程序上取决于自愿原则能否在审判实务中得到贯彻。” 为避免使合意沦为姿意，自愿沦为强制，必须对调解过程施以一定的程序保障。
    首先，应真正赋予双方当事人以程序选择权，并给予自愿原则以具体的程序保障，即调解的启动、进行、以及调解协议的达成，当事人拥有完全的选择权。法院受理案件后,选择调解还是裁判处理纠纷,应当充分尊重当事人的意愿。不得干涉、强迫当事人接受调解；强迫当事人根据法院提出的方案达成调解协议。法官应保持公正、中立的立场,只能为双方的协商、对话创造条件。实施协商、对话尤其是达成合意, 应完全由当事人自主决定。当事人一方或双方不愿调解解决纠纷或不能达成调解协议的,应立即转入审判。
    其次，在调解方案的提出上，应防止给当事人造成法官的调解意见很可能就是判决意见的误导，给当事人造成心理上的紧张，无形中左右了当事人的意志，使当事人违背自己的意愿接受调解结果。
任何一种合意的形成，主要取决于以下两个因素：一是当事人对法律事实或规范的认知程度，认识程度越高就越接近公正：二是双方能在平等的基础上就有关争执进行平等的对话。
    第一个方面的因素，要求法官在调解过程中，适当行使释明权。当事人由于受到法律水平和诉讼经验的限制，如果没有法官向他们阐明，当事人不能充分了解和行使自己的诉讼权利。另外，法官通过行使释明权，对相关信息进行开示，让双方当事人明确争议的事实和有关法律，能为合意的形成创造更好的条件。因此，在案件受理后，法官对于可能调解的案件，应告知当事人有权选择调解来解决纠纷，当事人同意调解的，还要告知他们在调解程序中的权利和义务，比如有权选择调解人，对调解人申请回避；在双方情绪对立、无法沟通时，可以帮助当事人恢复对话，避免失去以和解解决争议的机会等；向当事人阐明法律上的利害关系，缩小当事人对争议的事实和法律认识的差距，为合意形成创造条件；在必要和可能时提出和解方案，供当事人协商讨论。
    第二个方面的因素要求保障争议双方拥有平等的诉讼地位。在诉讼中，如果双方的地位不平等，可能由于一方实力较弱，耗不起漫长的诉讼而希望尽快解决纠纷比如说劳务纠纷、工伤赔偿纠纷中处于弱势地位的劳动员。争议双方诉讼地位平等不能仅仅停留于形式层面，在方式上不能过于绝对化，否则就是“向因缺乏资源而不能通过审判购买正义的人们推销质次价廉的‘正义’” 。因此，法官不能绝对中立，应确保当事人双方调解地位的平等、确保当事人进行调解时充分掌握案件的信息，以避免不公正的合意；应适当行使释明权，让当事人明了案件的争议事实、证据的充足情况、本案可能的法律适用以及与当事人诉讼请求的关系。这有助于保障当事人对其诉讼利益作出正确的选择，确保在调解活动中作出正确、真实的意思表示，使当事人主义的民事诉讼调解制度实现实质的公平与正义。
   （二）控制法院审判权
    正如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。” 我国现行调解制度本身缺乏程序性规范，法官在审判权名义下拥有广泛而自由的强大权力，造成法官行为失范和审判活动的无序。另外，在调解中法官有着太多的自我利益动机，因此必须予以约束。“约束法官的方法有多种，如职业道德教育、对违纪行为进行管理方式等方式。但其中最直接，也最有效的，莫过于诉讼程序的约束。” 细致、严密的程序规范能限制法官的恣意，限制法官的自由裁量权的滥用，保障当事人之间真正合意的形成。
    法官的调解权是审判权的重要组成部分，对审判权的制约同样适用于调解程序。限制法官在调解中的自由裁量权，为当事人提供起码的程序保障应该成为设定调解程序规范的基本要求，其最终目的在于保障合意的形成从程序到内容取决于当事人双方的自愿而非法官的强制。比如规定调解期限、回避制度、限制调解方式。规定的调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序，双方当事人申请延长调解期限的除外。当事人有权对主持调解的法官或辅助人员申请回避。调解方式应以面对面为原则，禁止背靠背调解，法官应严格遵守程序规则，绝不能暗箱操作、强制调解、拖延结案。面对面调解是对法院在调解上予以程序保障的象征。法官在双方当事人的参与下同双方当事人就和解进行讨论，听取双方当事人的意见，既有利于调解的公正进行，也有利于监督法官，避免其行为失范。当然，对调解的程序规制在某种程序上会牺牲调解的灵活性。但是为了纯化合意，牺牲调解的部分灵活性而使其走向程序化、制度化是必然的选择。
    另外，法官的心证公开应贯穿于调解的全过程。在法官主持的调解中，尤其是法官主动发起的调解程序中，法官应该将自己对案件事实形成的心证公开。这有助于当事人获得有关案件的充分信息，从而准确地作出是否调解的决策，这样使当事人对自身利益可以有更理性的判断。而且也使法官在调解中的自由裁量行为受到公开心证的限制，可以防止强制调解和法官恣意，也有助于当事人对法官所提出的调解方案的认同和接纳。
   （三）调审适当分离，完善审前程序
    调审适当分离指的是调解程序相对于严格规范的审判程序来说具有相对独立性，不能与审判程序合为一体，但不必然要求调解法官与审判法官分离。这样既可以弱化现行调解制度的结构性缺陷，又可以使诉讼调解保留在诉讼程序中。之所以采取适当而不采取绝对分离，是因为绝对分离存在理论与适用上的双重难题。即便在美国也提倡由审理案件的法官主持审前程序并积极促进和解。另外，调解不成的案件重新进入审判程序，会造成人力资源的浪费和诉讼成本的提高，降低调解解决纠纷的效率。另外，即使是在判决过程中，法官的自由裁量权的行使也是不可避免的现象，同样需要程序规制。因此，问题不在于法官是否应该进行调解，而是设计适当的程序来尽量消除法官双重身份带来的消极影响。
    完善审前程序， 提高庭前调解成功率，加大庭前调解力度，是调解适当分离的有效途径。在案件移交到业务庭以后，由法官助理来主持调解，法官助理在调解程序中为使当事人达成调解协议所发表的对案件的看法和意见，对审判程序的主审法官或合议庭没有约束力，这可以保证调审的适当分离。或者由人民法院委托有法律知识、相关工作经验或者与案件所涉问题有专门知识的单位或者个人对案件进行调解，如技术专家、村（居）委会、人民调解组织、行业主管部门、司法协理员等。调解作为纠纷当事人在第三人引导下合意解决纠纷的方式，本质上不是行使裁判权，促进当事人合意的第三人完全可以由法官以外的人员来担当，只要具备促进合意的能力和技巧。《最高人民法院关于民事调解工作的若干规定》第3条规定的邀请调解和委托调解正是这一精神的体现。因此，最大限度的利用现有制度资源和人力资源，强化辅助人员的调解职能，结合庭前准备工作开展调解是消除法官双重身份带来的强制调解的副作用、减少法官在调解中的利益动机、减少当事人的对立情绪和加强法院责任的现实而合理的选择。
   【结 语】
    民事诉讼调解制度在各种因素的推动下大势复兴，学术界和实务界津津乐道，似乎持续了近20年的司法改革终于看到了一丝曙光，开始走出迷茫，摆脱困境。然而这个现实存在的制度对社会有用的同时，发生了某种程度的异化——调解的强制性。法院调解这个最能彰显当事人处分权的制度，与其说是实现当事人处分权，不如说是一种方便审判权行使的手段，是法官安全结案、简化工作的工具。在构建和谐社会、大调解的背景之下，该制度呈现给世人无穷生机，世人也对其寄予了厚望。然而，该制度的现实性和合理性更多的预示着其在特定历史时期承载的特定政治使命与社会功能，却忽略了拥有具体权利的当事人，没有把当事人的利益放在应有的位置。民事诉讼调解的强制性背离现代司法制度的价值取向，很早就有学者提出过尖锐的批评。
    追本溯源，法院调解最强制性凸显的根本症结在于审判权本位。
    作为一种审判外纠纷解决方式，只要在程序的提起和解决方案中充分体现当事人的合意，调解仍然具有诉讼无法比拟的优势。在民事诉讼调解制度复兴的大趋势下，法学理论界以及实务界应该把握有利时机，探索如何保障法院调解中当事人的处分权，通过构建诉权对审判权的制约机制，使诉讼调解运作克服法官恣意。从原有的职权主义调解到当事人本位的诉讼调解制度，体现的不仅是法院审判方式的转换，更是向“以人为本”的现代和谐理念的转变。以保障诉权、提高诉权的地位为核心，实现诉权与审判权在调解制度中的和谐相融，民事诉讼调解制度将在现代纠纷解决机制中做出新的贡献。

    作者单位：江西省武宁县人民法院