2012年4月17日，刘某在一家纺织工厂做清洁工已17年了，由于在外地的母亲身体不舒服，刘某便赶往外地去看望母亲，没有向工厂履行请假手续，即没有书写请假条。走时嘱咐自己的表妹吴某顶替自己上一个星期班。上班第一天，吴某照刘某的安排清洁工厂的各处。单位领导看见只是问了问刘某的去向，并没有因刘某对吴某的擅自安排表示异议。在吴某上班的第五天，一辆载水泥的货车经过，烟灰特别大，吴某一时没看清前面的路，连车带人翻到水沟里去，经医院鉴定，吴某左脚韧带断了。

   【分歧】

    第一种意见认为，此种情况并不能算工伤，吴某与纺织工厂并没有订立书面的劳动合同，而且也不是事实上的劳动关系。刘某属于擅自离岗，私自安排吴某进厂代替自己务工，刘某与吴某之间形成了劳动委托，由此产生的后果应当由刘某自行承担，纺织厂不承担任何责任。

    第二种意见认为，吴某应当按工伤来得到纺织厂的赔偿。

   【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

    第一：吴某与纺织工厂形成事实劳动关系。事实劳动关系是指无书面合同或无有效书面合同形成的劳动雇佣关系以及口头协议达成的劳动雇佣关系。“事实劳动关系”合法地位，确认了劳动关系不依赖书面合同的存在而存在，扩大了劳动保护范围，对不签定劳动合同的雇主有了更大约束，更多的维护了劳动者的合法权益。

事实劳动关系的确认必须存在雇佣劳动的事实存在。

    劳动者没有与用人单位签订劳动合同的，但是有如下几个证据，即能证明劳动者与用人单位形成事实上的劳动关系：

   （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录。

   （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。

   （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。  

   （四）考勤记录。

   （五）其他劳动者的证言等。具体到本案当中，吴某顶替刘某上班这种与纺织厂形成的暂时劳动关系状态维持了四天，单位上有关负责人没有对此提出过辞退或者其它任何不同意吴某来上班的意见，因此，不管时间上的长短，吴某与纺织工厂双方确实形成了一种劳动关系。

    第二，刘某由于时间上的匆忙擅自离岗，没有留请假条给单位，但事后，单位领导从跟吴某的谈话中已经得知了刘某赶往外地看望母亲的事实，对此，没有对刘某的这种擅自离岗，私自安排吴某到岗为自己劳动做出任何处理决定，从这一点可以得出，单位已经默许了吴某到岗工作的事实情况。刘某与吴某相互之间达成的协议属于义务的劳动委托还是有偿的劳动委托，由刘某与吴某之间去解决，并不影响在这个上班途中吴某的受伤是否构成工伤。

    终此，吴某与单位形成事实上的劳动关系，吴某在上班途中受伤应当认定为工伤。