对于何为行政事实行为，现在还没有统一的认识，台湾学者陈春生认为“实际上行政主体的事实行为，简言之，系指行政主体所为不以产生特定法效果，而是以事实效果为目的之行政行为形式。” 当代德国主流行政法学者毛雷尔认为：行政事实行为（事实活动，纯行政活动）是指以某种事实结果而不是法律后果为目的的所有行政措施。[1]平纳特认为：事实行为依其所依的相关联系而属于公法或私法关系，作为事实行为本身，它（因缺乏“规范”性质）不是行政行为，但却可以用于通知行政行为（通过警察指挥交通）或以实现行政活动的执行活动为其目标。[2]

    我国理论界和实务界对于行政事实行为界定也是众说纷纭。概括起来，主要有以下几种观点，第一种观点：行政法律行为是国家行政机关在行政管理过程中，基于其行政职权实施的一切能产生行政法律效果的行为。而行政事实行为是与行政法律行为相对应的一种非行政权力行为，指国家行政机关做出的非以设定、变更、消灭相对人行政法上权利、义务为内容的行为，与法律行为的本质区别在于行为内容。[3]第二种观点：行政事实行为是行政主体所作出的不以追求特定行政法律关系的产生、变更或消灭为目的的行为。行政事实行为既可能发生法律效果，也可能不发生法律效果。当它发生法律效果时，其根据是法律规定，而不是行政主体的主观意图。[4]第三种观点：行政事实行为是指行政主体在从事行政管理、履行公共服务职能过程中依法做出并且产生相应法律效果的客观物质活动。[5]在审判实务中比较认同的观点是：行政事实行为是指行政主体基于职权实施的、在客观上影响或者改变了与行政相对人有关的事实状态的一种行政活动。它具有以下特征：

    1、行政事实行为具有行政性。行政事实行为的行政性，是指行政事实行为尽管不属于行政行为的范畴，不具有行政行为的构成要件，但它仍然是行政机关借助行政职权或者与行政职权有关联的情形下实施的一种行为形式。

    2、行政事实行为与行政职权具有相关性。行政事实行为是与行使行政职权有关的行为。行政事实行为是在行使行政职权的过程中发生的，与行使行政职权有关，法律规定这种行为的后果由行政机关来承担。

    3、行政事实行为涉及行政相对人权益性。行政事实行为会对相对人的权利和义务造成事实上的、实际上的影响，而且影响的发生是由于外力作用的结果。

    4、行政事实行为具有多样性。行政事实行为的多样性，是指行政事实行为在客观上表现为多种的、难以确定具体数量的行为样式。

    二、行政事实行为的类别

    行政机关因实施行政行为的目的、方式、方法和依据不同，从而导致行政事实行为表现形态多种多样，常见的行政事实行为有以下几类：

    1、公益性行政事实行为

    公益性行政事实行为是指行政主体设立、经营及维持公共机构、公共设施的行为。行政主体实施这类行为主要是公益性的，一般不与行政相对方发生直接的法律关系，如开办学校、设置路灯、建设公园、广场等行为。

    2、执行性行政事实行为

    执行性行政事实行为是指行政机关为了实现一个已经作出的行政内容而实施的行为，如作出处罚决定后收缴罚款。这种行为本身不具有法律上的约束力，它是一种体现行政行为法律约束力的行为。

    3、咨询性行政事实行为

    咨询性行政事实行为是行政主体根据行政相对人的咨询提供帮助、解答。行政主体提供的咨询行为可以分为两类：一类具有拘束力，如行政机关应行政相对方的申请提供社保资料等证明是具体行政行为；另一类行为不具有拘束力，如行政主体应行政相对方的要求提供各种就业信息等属于行政事实行为。

    4、通告性行政事实行为

    通告性行政事实行为是指行政机关根据其相应的职权要求，在一定范围内发布的各种信息，包括警告、提示、建议等行为，比如设置道路行车指示标志。

    5、侵权性行政事实行为

    侵权性行政事实行为是指国家机关工作人员违法侵害公民、法人或其他组织合法权益的行为。如行政机关非法拘禁或者其他方法非法剥夺公民人身自由或以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打行为造成公民身体伤害或死亡的行为，违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡等行为。

    6、即时性行政事实行为

    即时性行政事实行为是指行政机关在执行公务过程中，为确保正常的社会秩序或者公务活动顺利实现而采取的一种行为。如将不服从管理的人员强行带离现场等。

    7、建议性行政事实行为

    建议性行政事实行为是指行政机关根据自己所掌握的信息资料作出的判断，而向行政相对人提出的可以实施或不可以实施的忠告、建议等。

    8、服务性行政事实行为

服务性行政事实行为是指行政机关基于服务行政的法律精神和行政职权为社会或特定的行政相对人提供服务的行为。

    9、告知性行政事实行为

    告知性行政事实行为是一种程序行为，即在行政程序中行政机关告知行政相对人有关事项的活动，如行政处罚中告知听证的权利等。

    三、行政事实行为与相关行为的关系

    1、行政事实行为与行政法律行为的关系。

    行政法律行为与行政事实行为作为引起行政法律关系产生、变更和消灭的法律事实，具有许多共性。两者的联系在于：两者都是行政主体所为的行为。行政事实行为常常作为行政法律行为的辅助行为、阶段行为或衍生行为，与行政法律行为密不可分。行政事实行为同样具有法律意义，它可能对行政法律行为的效果产生影响。有些行政事实行为可以转化为行政法律行为。二者的区别在于：

    第一、调整的重点不同。行政法律行为是以意思表示为基本构成要素的行为，法律调整的重点在于意思表示本身。行政事实行为则不同，法律调整的意义只在于行为自身或其结果。

    第二、影响的方式不同。行政法律行为是一种意思表示行为，在行政主体实施行政行为之前，往往表现为法律上的某种可能性。而行政事实行为则直接表现为行政主体的动作，并对外界产生物理或生理的影响。

    第三、裁判的方式不同。对行政法律行为的司法审查的实质在于，对其是否合法有效作出判断，因此，维持、撤销、变更行政行为是其最主要的裁判形式。对于行政事实行为而言，则无须对其有效性进行判断，只存在对该行为合法性的认识问题，判决的形式主要是对违法性的宣告和确认。

    第四、构成的要件不同。行政法律行为以意思表示为必备要素，它在本质上是行政主体设立法律关系意图的外在表示；而行政事实行为则完全不以意思表示为其必备要素，当事人实施行为的目的并不在于追求行政法律后果。

    2、行政事实行为与具体行政行为的关系。

    具体行政行为指行政主体针对特定行政相对人所作的行政行为，其与行政事实行为在主体以及主体实施行政职权这一行政性上具有相似性。但是，两者之间也存在下述明显区别：

    第一、客观方面的要件不同。具体行政行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为。行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为。

    第二、主观方面的要件不同。具体行政行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来。行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。

    第三、对外产生的效力不同。具体行政行为对外具有法律效力，而行政事实行为对外则不具有法律效力。具体行政行为对外产生公定力、确定力、拘束力、执行力等法律效力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行为，但其不具有上述具体行政行为的各种法律效力。

    第四、法律效果要件不同。法律效果是具体行政行为的构成要件之一。行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，都不影响行政事实行为的存在。

    第五、裁判方式不同。虽然具体行政行为具有公定力，但这并不表明所有的具体行政行为都是合法的。具体行政行为可能会由于各种各样的原因违法而被相应有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此撤销判决、变更判决等判决形式对于行政事实行为是不适用的。对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。

    第六、行为的程序不同。法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序。同具体行政行为有很大的不同，一部分行政事实行为没有法定的程序可以遵从。

    第七、受法律的拘束程度不同。行政主体作出具体行政行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。行政事实行为由于对外不具有法律效力，一般不直接为公民、法人、或其他组织设定权利、义务。

    3、行政事实行为与违法行政行为的关系。

    违法行政行为是一种具备行政行为的成立要件，但不具备行政行为合法要件的行为。违法行政行为尽管是违法的，但与合法行政行为一样，具备了行政行为的成立要件，是一种行政行为。行政行为并不意味着合法行为，在依法撤销前该行为不仅仍应视为行政行为，而且还应该视之为有效的行政行为。

    由于许多行政事实行为都是以违法的形态出现的，所以经常有人将行政事实行为与违法行政行为等同。从上述分析中可以看出，行政行为的成立要件不同于行政行为的合法要件。具备了行政行为的成立要件而不具备行政行为的合法要件的行为属于违法行政行为，但它仍然是行政行为。所以行政事实行为不同于违法行政行为，它们二者的区别实质上是行政行为与事实行为的区别。行政事实行为虽然大多是以违法行为的形态出现的，但并非所有的行政事实行为都是违法行为，其中仍不乏大量的合法行为。所以，行政事实行为不同于违法行政行为，也不同于违法行为。

    4、行政事实行为与行政侵权行为的关系。

    行政侵权是指行政主体或行政机关工作人员在行使行政权力时，由于违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害相对人合法权益，依法应当承担损害赔偿等法律责任的行为。

    行政事实行为和行政侵权行为有许多相同的特征：

    第一、从行为内容来看，侵权行为完全符合事实行为的基本含义，它同样是行为人在主观上不具有发生、变更或消灭行政法律关系的意图、但客观上能够引起这种后果的行为。

    第二、从行为特点来看，侵权行为并不以意思表示为要素，它同样是一种客观的、对外界造成实际影响的行为。

    第三、侵权行为一经构成即依法律规定直接发生法律后果，它与事实行为在法律控制上并无实质区别。

    第四、侵权行为本质上也是一种法律构成行为，它与事实行为一样，因符合法定事实要件而成立，并且侵权行为的这一特点更具有典型性。正是由于它们的共同性，因而有许多人将行政事实行为等同于行政侵权行为。不可否认，在行政事实行为中大量表现的是行政侵权行为，行政事实行为之所以越来越多地引起人们关注，也在于许多行政事实行为的侵权性。但行政事实行为不等同于行政侵权行为，因为行政侵权行为是违法行为，可是行政事实行为除了违法的侵权行为外，还包括合法的行政事实行为。

    四、行政事实行为的救济

    对于行政事实行为的可诉性，在国外的理论探索中一般是首肯的。如认为“可针对事实行为活动提起给付之诉，并以不作为之诉作为防御”；“行政机关有义务去除违法事实行为造成的现实，并且在可能和可预期的范围之内恢复合法的状态。因违法的事实行为而遭受损害的公民享有相应的清除请求权和恢复请求权”。在美国行政法中，“因机关行为而使其法定权利受到侵害的人，均有权要求司法审查”。 行政事实行为是否可诉，在我国的理论界一般主张其可诉，但在实务界将其纳入受案范围的不多。

    行政事实行为虽然没有法律上的约束力，但它毕竟是一种基于行政职权的行为。它也可能在实施中侵犯行政相对人的合法权益。根据依法行政的原理，行政机关对行政事实行为损害结果应当承担法律责任。但是，无论是《行政复议法》还是《行政诉讼法》对行政事实行为提起法律救济都还没有相关的规定。无论是行政复议还是行政诉讼，行政事实行为仍然在它们的受案范围之外。不过，1997年最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第3条规定：“赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第三条第（三）、（四）、（五）项和第四条第（四）项规定的非具体行政行为的行为侵犯其人身权、财产权并造成损失的，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。”它补充了《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》规定的不足，是目前行政相对人对行政事实行为提起法律救济的一个较为具体的司法解释。

    对于行政事实行为的救济，依照现行的行政纠纷解决机制可以适用不同的方式方法解决，具体来说，行政事实行为救济有以下几种方式：

    1、行政复议。公民认为行政主体的事实行为侵犯了自身的合法权益时，可以向原行政机关或其上级主管部门提起复议程序。

    2、行政赔偿诉讼。如果公民认为行政事实行为损害了自身的合法权益而要求行政赔偿时，可以提起行政赔偿诉讼。但依据《国家赔偿法》的规定，对于行政相对人单独提起赔偿请求的，应当先行向导致损害的行政主体提出，对行政机关的赔偿不服的，才可提起诉讼。

    3、行政确认诉讼。如果公民对于侵害自身的合法权益的行政事实行为仅要求确认其违法，则可单独提起行政诉讼，人民法院经审查可适用确认合法或违法的判决。

    4、公民对行政行为提起诉讼，同时对行政机关的事实行为同时提起诉讼的，人民法院应一并受理，分别作出裁判。

    注释：

    [1]［德］毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第391页。

    [2]平纳特著：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第176页。

    [3]杨勇萍：《行政事实行为比较研究》，载于《法学评论》2002年第2期。

    [4]吕诚、王桂萍：《行政事实行为几个问题的探讨》，载于《行政法学研究》1996年第4期；杨立宪：《论行政事实行为的界定》，载于《行政法学研究》2001年第1期。

    [5]阎尔宝：《论行政事实行为》，载于《行政法学研究》1998年第2期。

    （作者单位：安徽省泗县人民法院）