中国是一个农业大国，农业、农村和农民问题是关系国家稳定、社会发展的根本问题。改革开放以来，我国解决“三农”问题的法律法规和政策不断得到发展和完善，但关于完善使用权的法律法规及政策并没有取得实质性进展。依据《土地管理法》，宅基地使用权不能自由流转，造成部分宅基地闲置和宅基地使用权交易“隐性市场”的大量存在，《物权法》也没有解决这一问题。鉴于农村宅基地使用权的重要地位和我国立法不完善的现状，本文从物权法和土地管理法的双重角度对宅基地使用权流转进行了分析。文章从宅基地使用权流转的历史和现状入手，步步深入，对学术界对于宅基地使用权流转的各种观点进行阐述和分析并提出了笔者观点，最后，针对宅基地使用权流转存在的问题提出如何完善的构想。

    [关键词]

    宅基地使用权流转 物权法 土地管理法 限条件规范流转

    一、宅基地使用权流转的历史考察与现状分析

    （一）宅基地使用权流转的历史考察

    新中国成立前，广大农民占有的土地很少，为数不多的地主享有对土地的所有权。新中国成立后，在全国范围内，特别是新解放区实行土地改革，农民分得了土地，对土地享有所有权。1950年6月28日颁布的《土地改革法》第1条规定：“废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民土地所有制。”1954年《宪法》第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”我们可以得知，建国初期宅基地使用权属于房屋所有人所有。“三大改造”时期，国家为了克服农民土地私有制的缺陷，把农民个体所有制改造为集体所有制。中共中央于1962年9月颁布的《农村人民公社工作条例修正草案》和1963年下发的《关于对社员宅基地问题做一些补充规定的通知》确定了农民对其房屋享有所有权，对其宅基地只享有使用权，从此，我国宅基地流转的禁止正式发端。

    1986年和1988的《土地管理法》规定：“城镇农业户口居民经县级人民政府批准，可以使用集体所有的土地建住宅。”  但是1998年《土地管理法》中没有作此规定。在物权法的制定过程中，《物权法》草案第三稿的第162条规定：“宅基地使用权经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户，住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。农户依照前款规定转让宅基地使用权的，不得再申请宅基地。”该草案在宅基地使用权的转让对象上明确规定“宅基地使用权仅能转让给本集体经济组织以内的成员，而不能转让给其他经济组织的成员和城镇居民。”  这条规定在社会上引起激烈争论，学者们观点不一，最后《物权法》规定也没有突破《土地管理法》的规定。

    （二）宅基地使用权流转的现状分析

    1、有关宅基地使用权流转的现行法律法规及规定

    目前，涉及宅基地问题的法律层面的规定很少，主要有《宪法》第10条第四款，《土地管理法》第62条以及《物权法》第151条至153条，“这些规定的主要内容可以概括为：（1）宅基地的用途仅限于农民建造住宅和其他配套设施，以保证其福利性；（2）宅基地使用权不得单独流转，但对出卖、出租住房导致宅基地使用权被动移转的情形不予禁止，只是不再批准转让者的宅基地申请。（3）对于受让宅基地上住房的对象，法律没有限制。”  对于宅基地的规定，目前体现更多的是国家政策，主要包括1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理的决定》，2004年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》和2007年建设部《关于购买新建商品房的风险提示》等，这些政策的主要内容可以概括为：（1）农村住宅和宅基地使用权不得出售给本集体经济组织成员以外的人，不允许城镇居民到农村购买宅基地和农民住房；（2）相关部门不得批准城镇居民占有集体土地建住宅，不得为城镇居民购买的宅基地及其上住宅或城镇居民在宅基地上建造的住宅发放土地使用证和房产证。根据《立法法》的规定，有关民事基本权利的事项只能由法律来规定，而宅基地使用权属于民事基本权利，因此，有些学者认为4个通知应当无效。笔者认为，据《物权法》第153条的规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让适用土地管理法等法律和国家有关规定。”可理解为《物权法》对宅基地使用权相关事项的授权，四个通知等国家政策性规定都属于“国家有关规定”。

    2、我国宅基地使用权流转的现状

    尽管法律和国家政策严格限制宅基地使用权的流转，但随着改革开放和城市化进程的加快，实践中依然存在大量宅基地使用权私下流转的行为。宅基地使用权的私下流转已渐成趋势，特别是在近郊农村，私下流转现象更为普遍。“据中国土地勘测规划院2006年在北京郊区的调查，京郊大部分城镇的宅基地流转案例占宅基地总数的10%左右，有的甚至高达40%以上。”  中国土地学会对浙江义乌的宅基地流转情况也进行了调查，“浙江义乌1997—2000年发生了3223宗农村宅基地转让，其中三成左右卖给了外村村民，也有一成卖给了城镇居民，这些转让85%以上未办手续。”  由此可见，现实中宅基地使用权流转的受让人在身份上已突破了同一集体经济组织的限定，有时甚至为法人或者其他组织。这种流转多是自发而为，在现实中埋下了大量隐患，引起了许多纠纷。

    二、学界对宅基地使用权流转的争论及笔者观点

    （一）学界对宅基地使用权流转的争论

    理论界关于宅基地使用权是否可以流转的问题主要有两种意见，下面分别予以论述。

    1、限制流转

    主张宅基地使用权不允许进行自由流转的观点主要认为，农民的宅基地是由村集体无偿分配的且没有使用期限，具有社会保障功能和福利性质，只允许建房而不允许流转，否则就违背了法律设定宅基地使用权的初衷。如果农民在城里落户，就不再具有农民身份，其基于农民身份而取得的宅基地应由集体收回，农民可以向本集体经济组织内部的成员转让其宅基地及房屋，但不能向本集体经济组织之外的人转让。宅基地使用权只可以在本集体经济组织内部自由转让。

    反对宅基地自由流转的学者为数不太多，但是其反对理由也有一定道理，并对立法产生了重大影响。反对的理由如下：一是“宅基地使用权具有一定的社会福利性质，农村村民是通过无偿分配获得宅基地使用权的。村集体向本村符合宅基地申请条件的村民分配分宅基地，能够有效地保障其基本生活居住条件，以维护农村社会的稳定。农村宅基地交易与农村宅基地分配制度互不相容，禁止宅基地交易不仅农村宅基地分配制度的有机组成部分，而且是我国的基本土地政策，它关系着农民的福利和社会保障，开禁宅基地流转，将会导致部分农民失去安身立命之所。影响社会的稳定；开禁宅基地流转，客观后果是倒逼国家放弃按户分配一处宅基地的土地政策。”  二是“我国人多地少，若允许宅基地自由流转将会导致一些人在利益的驱动下，将耕地变成宅基地，影响粮食安全。按户分配一处宅基地是国家防止农用土地无节制流向宅基地进而流向其他用地的重要手段。”

    2、允许自由流转

    持这种观点的学者认为，建立在宅基地使用权上的房屋属于农民的私有财产，对该私有财产农民有完全的处分权。而且从增加农民的融资途径考虑，应当“肯定农村建设用地使用权流转的合法性。赋予其法律效力，明确转让、抵押、出租、入股等都是流转方式。”  在制定《物权法》过程中，为解决农村房屋流转与宅基地使用权不得随便流转的矛盾，曾在《物权法（草案）》中规定：“房屋只能在农村经济组织内部流转，宅基地使用权一并转让，禁止城居民在农村购置宅基地”。对此规定，有学者提出“完全可以通过设置土地租赁权，解决农村宅基地大范围流转后农村土地使用权不稳定问题。”

    主张宅基地自由流转的理由有：一是“宅基地使用权作为用益物权的一种，应该和其它用益物权一样可以流转，因为不能流转的财产不是真正意义上的财产，禁止农村宅基地交易实际上是不承认宅基地属于农民自己的财产。”  农村村民对自己的房屋享有所有权，可以自由处分但现实中处分房屋就导致其占有范围内的宅基地使用权发生流转，而这各流转又是法律所限制的，不符合所有权的权能理论。。二是放开宅基地使用权流转的限制，是加快我国城市化进程的需要。“大规模的城市化进程已经是不争的事实，而且，在未来较长一个时期，大规模的农村人口城市化，是我国经济、社会发展的必然。农村宅基地使用权毕竟是一项有财产利益的权利，在市场经济条件下，往往只有在有效的流转中才能实现资源的最佳配置，如果严格限制宅基地的流转，则由于受让人仅限于农村村民，则转让价格显然会比较低，不利于实现宅基地使用权的交换价值。”  三是现阶段我国农村的社会保障体系不健全，保障水平较低，但农村社会保障最终还是要通过发展经济、加大投入、统筹协调来加强，而不能简单地寄希望于限制宅基地使用权的流转。

    通过分析，我们可以看到，对于宅基地使用权在农村集体经济组织内部成员之间流转，学者们大多持肯定态度，意见比较一致，争论的焦点在于宅基地使用权能否向其他集体经济组织和城镇居民流转。

    （二）笔者观点

    1、限条件规范流转概述

当前对于宅基地使用权的自由流转说和限制流转说都有失偏颇。一方面，放开宅基地使用权流转的条件尚不成熟。由于长期以来的城乡二元经济体制和优先实现工业化的政策，时至今日我国农村的社会保障体系尚未建立，宅基地仍起着重要的保障和福利功能，允许宅基地使用权自由流转会带来一系列问题，条件尚不成熟。另一方面，限制流转使宅基地使用权流转范围过于狭小，不符合我国经济发展和城市化进程的要求。目前，法律和政策只允许宅基地使用权在本集体经济组织内部进行转让，并有其他严格的限制，与我国的经济和社会发展要求不相符合。“宅基地使用权的转让有较强的现实需求，实际生活中，大多数宅基地使用权的转让还是为了满足和改善生活、生产的正常需要，把宅基地使用权的流转对象严格限制为本集体经济组织成员在现实中引发许多问题。

    结合我国当前的国情和宅基地使用权流转的现状，最佳选择是在坚持允许宅基地使用权在本集体经济组织内部自由流转的前提下，允许宅基地使用权在一定条件下和一定范围内向本集体经济组织以外的人流转，为了区别现有的限制流转说，笔者将本观点命名为限条件规范流转。

    2、限条件规范流转的具体内容

    限制条件流转表现在只有在下列情况下，宅基地使用权才能转让或抵押，受让或接受抵押的对象包括本集体经济组织内的农户、本集体经济组织外的农户和城市居民。第一．因继承或受遗赠等原因拥有两处或两处以上的住宅，或者只有一处，但超过规定面积（此时只能就超过部分转让、抵押）的。第二．村民“农转非”或者能够提供在城市拥有房屋合法产权证明的。第三．村民转让住宅时，符合条件的本集体经济成员享有优先受让权。这样既扩大了宅基地使用权流转的范围，有利于资源的优化配置，又坚持了宅基地的法律性质，不失其社会保障功能。

    规范流转是指宅基地使用权的流转要按照法定形式进行，受让人要及时办理不动产登记手续，不得违反宅基地的保障功能，以实现宅基地使用权流转的规范化。首先，转让、抵押房屋及宅基地使用权后，应依法办理登记手续。《物权法》第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”宅基地使用权也是一种物权，应当依法办理登记手续，达到公示公信的目的。其次，单独的宅基地使用权转让行为一律禁止。主要是因为宅基地是无偿分配的，具有社会保障功能，在一定条件下可由集体收回，宅基地连同其上的房屋一同转让是允许的，但是单独的宅基地使用权转让行为必须禁止。再次，宅基地使用权受让人不得利用宅基地进行商业开发。这是对宅基地使用权目的的规范，以防止宅基地使用权流转损害农民利益，而使强势群体真正受益。

    三、完善宅基地使用权流转的制度构想

    （一）出台《宅基地流转管理条例》，做到有法可依

    我国是一个农业大国，超过2/3的人口居住在农村。土地对一个国家意义重大，因此，法律在规定农村和城郊土地属集体所有的同时，赋予国家对集体土地的规划管理权。然而，如前文所述，目前的《土地管理法》对宅基地使用权的流转限制过大，导致合法流转范围狭小，非法流转大行其道，造成土地市场混乱和诉讼纠纷丛生。因此，要进一步修改、完善《土地管理法》，适当放宽宅基地流转范围，规范流转条件和程序，努力解决城市化带来的农村宅基地闲置问题和城乡用地矛盾。国务院应加快《宅基地流转条例》立法进程，使土地管理部门的行政活动有法可依，与时俱进。我国目前未建立农村的不动产登记制度，有些村民有宅基地使用证，有些根本没有，农村房屋是不登记的。而根据我国《物权法》的规定：“不动产物权的公式方式为登记，未经登记不发生效力或不能对抗善意第三人。”因此，当前的宅基地法律制度不利于农民合法权益的保护和宅基地使用权纠纷的解决。《土地管理法》应当将城市和农村房屋一视同仁，规定农村的宅基地和房屋都要进行登记。

    （二）严格宅基地审批，做到有法必依

    目前，农村存在“一户多宅”现象，超标准占地现象也很突出。解决 “一户多宅”现象，一方面要对农村宅基地的现状进行全面摸排，掌握情况，另一方面要严格新增宅基地的审批，对于不符合宅基地审批条件的农民坚决不予批准宅基地，做到从源头上把控。宅基地审批要考虑村内空闲宅基地的调整，避免一味向村庄外围扩展形成“空心村”，这又涉及到村镇合理规划的问题。“依据我国城市化进程的资料分析估计，今后20年全国年平均约有1200万农村人口要转移到城镇地区，每年有大量的农村宅基地可能闲置不用，对这些荒旧宅基地资源进行复垦，也不失为增加土地存量的有益方法。针对目前农村宅基地审批不严导致宅基地使用方面出现的混乱状况，应严格规定并执行宅基地的审批制度。”

    （三）土地等管理部门对于违法行为要执法必严

    当前，我国在土地问题上还存在者执法不严、违法不究、法律责任不清的状况。法律所设定的目标在实践中遭遇了许多障碍，大量的宅基地违法行为不能得到有效制止。因此，在执法上，土地管理部门要加大力度，创新方式，加强与集体经济组织的协调配合，对违法用地批地行为进行调查。在责任追究上，对行为人违反宅基地管理规定的要给予警告、罚款等行政处罚，对非法占用农村宅基地进行房地产开发或变相开发的行为，要追究其相应的刑事责任。

    （四）完善农村社会保障体制

    “社会保障是政府和社会为保持经济的发展和社会的稳定，在劳动者和社会成员因年老、伤残、疾病丧失劳动能力或丧失就业机会，或因自然灾害和交通事故等原因面临生活困难时，通过国家收入分配和再分配提供物质保障帮助和社会服务，以确保其基本生活和医疗需要的制度。社会保障是以国家为主体，通过立法而实行的制度，其基本内容是对有困难的社会成员的基本生活实行保障”。   我国经济呈现出城乡二元结构，农村经济发展水平低，相应的社会保障水平也低，因而，全国大部分地区农民的基本生活保障均靠家庭和土地来解决，承包地和宅基地承担了过多的福利保障功能。因此，只有完善农村的养老保险、医疗保险、社会救济等保障制度，大量的农村人口才能从土地上解放出来，宅基地使用权的流转才能顺利进行，范围不断扩大。

    （五）开展宅基地流转试点，探索适合中国国情的宅基地流转模式

    目前，我国宅基地使用权流转方面问题繁多，困难重重，各地因地制宜地开展试点工作值得借鉴和肯定。以宅基地换住房的重庆模式和成立土地置换中心的苏州模式是宅基地使用权流转的有益尝试。重庆作为国家实统筹城乡发展综合配套改革实验区，在宅基地使用权流转方面作了许多试点，其中，九龙坡区的试点非常成功。具体做法是集体经济组织按一定价格收回农民的宅基地，将宅基地集中起来，利用宅基地面积的20%修建新型农村社区，然后以成本价格出售给农民，腾出的80%的宅基地进行流转，收益归农民所有。在这一过程中，农民的生活环境得到改善，财产性收益增加，城乡差距缩小，城市化进程加快。苏州对宅基地存在闲置浪费、超过标准面积、宅基地侵占耕地等这种情况进行了分析和统筹，在一些乡镇成立了土地换置中心作为农民土地置换的交易机构，由政府组织，将农民闲置不用、超标多占的宅基地以统一价格收回，收回后进行统筹，分给符合宅基地分配条件的其他村民，从而实现宅基地使用权的有序高效流转。这种做法让闲置的宅基地流动了起来，充分利用了有限的土地资源，但又存在政府行政干涉集体经济组织宅基地分配的法律困境。

    土地问题不仅是一个经济问题，还是一个社会问题、政治问题，关系着农民的生存发展和农村的和谐稳定，党和国家无论在革命时期还是在建设时期都高度重视土地问题。当前，我们应当实事求是，改革创新，不能一味的禁止、严格限制宅基地使用权流转，也不能盲目开放农村宅基地市场，而应坚持限条件规范流转，加强法律、政策、社会保障等相关制度的配合，这样才能够建设好宅基地使用权流转这一系统工程。

    参考文献

    [1] 刘 俊著：《中国土地法理论研究》，北京法律出版社2006年版，第316页。

    [2] 宋志红著：《集体建设用地使用权流转法体问题研究》，中国人民大学出版2006年版，第163页、239页。

    [3] 姚丽、魏西云等著：“北京郊区宅基地流转问题研究”，载《中国大地》，第2期

    [4] 肖华著：“农宅入市，为淮松闸？”，载《南方周末》，2007年3月28日。

    [5] 孟勤国著：“物权法开禁农村宅基地交易之辩”，载《法学评论》，第4期2005年。

    [6] 孟勤国著：“禁止宅基地转让的正当性和必然性”，载《北大法体论坛》，2010年1月19日。

    [7] 王娟著：“农村宅基地使用权制度探析”，载《天水行政学院学报》，第6期2008年。

    [8] 韩世远著：“宅基地的立法问题—兼析物权法草案第十三章宅基地使用权”，载《政治与法律》，第5期，2005年。

    [9] 赵昭著：“宅基地使用权法律问题研究”[学位论文],大连海事大学,2009年4月。

    （作者单位：菏泽市中级人民法院）