自由裁量是现代行政法的一个核心内容,是现代行政必不可少的权限，它的存在是提高行政效率的必要条件。然而，自由裁量行政从产生就存在着被滥用的可能。面对自由裁量权呈现出来的种种弊端，现代司法将在这一领域展开越来越深入地司法审查。现代许多国家的经验表明，司法审查是对自由裁量行政行为的最有力和最有效控制手段。那么，我国自由裁量行政行为的情况如何，对其司法审查的现状怎样，应如何科学地界定司法审查的力度和范围，以充分发挥审判机关对自由裁量行政行为控制的司法能动性。本文将对这些问题作一探讨。

    一、自由裁量行政行为的概念及特征

    什么是自由裁量行政行为，在理论界和实务界有不同的解释。美国布莱克法律词典解释为:在特定情况下依照职权以适当和公正的方式做出作为的权力。有人认为，“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可以依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”1有人认为，“我国的自由裁量行政行为应该是行政主体（能以自己的名义对外行使行政权，并对行为后果承担法律责任的组织）在法定权限范围内就行为条件、行为程序、作出作为与否和作出何种行为作合理选择的权力。”2也有人认为“自由裁量权是行政主体在法律规定的范围内自行判断、自行选择和自由决定以作出公正而适当的具体行政行为的权力”3王名扬先生在《美国行政法》一书中的定义是:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动,行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动的决定在内”等等。从各种表述中可以看出，对于自由裁量权的实质理解是一致的，即自由裁量行政行为是行政主体在权限范围内，行政权力缺乏羁束性规定的情况下，便宜行使的权力。4但对自由裁量行政行为概念的外延大小的理解是有分歧的。即有的将自由裁量行政行为限于执法领域，有的则没有这样明确的规定。

    自由裁量行政行为是相对于羁束行政行为而言的。根据行政主体参与的程序而将行政行为划分为羁束行政行为和自由裁量行政行为。羁束行政行为，是指其要件及内容都由法律规范具体、严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，行政主体没有自由裁量余地的行为。自由裁量行政行为，是指行政行为的要件和内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关有一定自由裁量余地的行政行为。自由裁量行政行为是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断其应作为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。它有以下特征：

    1、权力来源合法化

    自由裁量行政行为基本上都是来源于法律的授权，包括宪法、法律、法规、规章等等。法律对于行政主体的授权，可以是法律条文的直接规定，或法律条文没有直接的规定，但通过法律解释、法律推理等手段可以理解为授权的存在。也就是说自由裁量权的来源是合法的。

    2、权力行使弹性化

    自由裁量行政行为存在一定的自由空间，法律授权行政主体在处理行政法律关系中时有作为或不作为的权力，怎样作为 或何时作为的权力。行政主体在依据其自由裁量权为行政行为时， 有着自己的思考与选择空间。但是，行政主体的自由裁量权是相对的自由，自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有限制的裁量，其将受到多种法律原则、法律规则、法律制度控制与约束。

    3、权力效力特定化。自由裁量的效力主要限于个案的处理,不具有普遍约束力,这主要是由自由裁量权裁量事项的内容的多样性、性质的复杂性所决定的。

    二、我国对自由裁量行政行为司法审查现状

    我国《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第54条规定我国现行行政行为司法审查的标准是:1、证据是否确凿;2、适用法律、法规是否正确;3、是否违反法定程序;4、是否超越职权;5、是否不履行、拖延履行法定职责:6、是否滥用职权;7、是否显失公正。由此，确立了我国行政诉讼的合法性及合理性审查原则。根据该法规定“人民法院对于滥用职权的具体行政行为应判决撤销，对于不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行，对于显失公正的行政处罚可以判决变更”，这一规定则体现了对行政自由裁量权的司法审查的要求。

    我国对自由裁量行政行为进行司法审查强度存在以下问题:一是仅局限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“行政处罚显失公正”两个方面，而且我国立法并非没有对行政自由裁量权进行司法审查的规定，法律本身的规定过于抽象、模糊，相关司法解释也未对“滥用职权”、“显失公正”的主要表现形式及审查标准予以明确。导致司法实践中这样的条款几乎形同虚设，不具有可操作性。 二是我国司法审查的程序标准过于狭窄，对行政自由裁量行为的程序性审查仅仅局限于法定程序的审查。根据《行政诉讼法》的规定，具体行政行为违反法定程序的，人民法院应判决撤销或部分撤销，并可判决被告重新作出具体行政行为。这样就把是否违反法定程序作为行政行为司法审查的标准。但是，我国《行政诉讼法》所规定的“违反法定程序’，是指违反法律、法规明文规定的程序。而行政程序除了法定程序外，还包括非法定程序，即自由行政程序，就是法律没有明确规定和要求的程序，而自由裁量权行使时采取的行政程序大都属于后者。因此，如果仅以法定程序作为行政自由裁量行为司法审查的程序性标准，那么直接的后果就是大量适用于行政自由裁量行为的非法定程序游离于司法审查之外，形同虚设，无人遵从，使相对人合法权益受到侵害时不能得到应有的司法救济。

    三、国外自由裁量行政行为的司法审查分析

    对自由裁量行政行为的司法审查涉及到自由裁量行政行为是否合法与合理的标准与尺度，直接影响着司法审查的合法性、公正性与权威性；同时，行政案件的多样性，也导致各国难以给司法审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。多数国家的首先通过立法或判例的形式确立了滥用行政自由裁量权的情形，然后确立司法审查的原则 。

    1、国外滥用行政自由裁量权的主要情形

    在英国，权力滥用被归纳为三种情况：（1）不符合法律规定的目的；（2）不相关的考虑（3）不合理的决定。 美国学术界也依据《美国联邦行政程序法第》706节的规定将滥用自由裁量权的具体表现归纳为五种：（1）不正当的目的；（2）忽视相关的因素；（3）不遵守自己的先例和诺言；（4）显失公平的严厉制裁；（5）不合理的迟延。 法国行政法把权力滥用归结为三种现象：（1）行政主体行使权力的目的不是出于公共利益，而是出于私人利益或所属团体利益；（2）行政主体的行为虽然符合公共利益但不符合法律授予这种权力的特别目的；（3）不按法律要求适用程序。 德国行政法认为有下列情形之一的，构成滥用自由裁量权：（1）违反合理性原则；（2）不正确的目的；（3）不相关的因素；（4）违反客观性；（5）违反平等对待。

    2、国外对自由裁量行政地为审查的原则

    在英国，行政法的三原则之一行政合理性原则就是针对行政自由裁量权来设定的。它要求行政机关不得作不合理的判断、不相关的考虑,不得有不合理的动机,实施行政行为不得专横和反复无常，强调手段和目的之间关系的必要和适当，在自由裁量权可以行使的众多方案中，应该选择行使总成本最低、净收益最高的方案。而美国法的行政法理论和制度与英国有诸多相似之处，美国宪法第5条、第14条修正案所确立的正当法律程序观念开始向行政法领域渗透，法院的判例扩张了正当法律程序保护的范围，逐步形成了行政性正当程序规范，即行政机关行使行政权力剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。法国的均衡原则是作为控制行政自由裁量权而出现的，它是行政法院在行政机关具有自由裁量权或其他特殊情况下，在无法依据法律条文或其他原则对行政行为进行裁决的情况下，监督、审查、决定是否撤销一定行政行为的法律手段。它根据具体情况审查行政行为是否合理、行政决定是否适度，审查事实与法律适用是否一致。其根本要求是“合理均衡”。而德国著名的比例原则包含三项原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律规定的目的，不得有所偏离；（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。所以又被称为“最小侵害原则”；（3）比例性原则（狭义的比例原则），即国家措施采取对当事人来说是不过分的，对国家的目标来说又是适当的。这一原则的设置也是为了控制行政自由裁量权。

    四、 自由裁量行政行为存在的必要性

    在任何一个国家或地区自由裁量行政行为都是存在的，只是范围和监督制约方式不同而己。因为现代社会生活的纷繁复杂，瞬息万变，尤其是政府功能日益强化，成为自由裁量权存在的客观性基础。在我国改革开放的新的历史时期，政府面临纷繁复杂的社会事务，为了实施有效的管理，自由裁量行政行为的存在有其必要性。

    1、 我国国情的需要

   我国目前经济政治发展的特点决定自由裁量行政行为的存在。 目前各项改革正在向纵深发展，许多措施、办法或多或少带有探索性和试验性，再加上行政关系十分庞杂而又发展变化快，所以行政法规一般用“模糊语言” 以增大其内涵，以便保持其自身相对稳定性同法律的滞后性及不周延性带来的冲突。为调和法律滞后性与政策先进性的矛盾，弥补行政法规模糊性和不周延性带来的不足，法律授权行政执法者较大的自由裁量权就成了必然。

    2、社会关系的需要

    面对一个日益复杂的社会，要求立法详尽地规定权力行使的一切方面是不切实际的。即使法律规定得再详细也无法涵盖纷繁复杂的社会关系的方方面面,适应不了社会的发展变化。社会关系本身的复杂化，使法律规范客观上不可能全面、准确、具体地加以规范，因此必须赋予行政机关以自由裁量权。如果在社会关系非常复杂的情况下，用同一标准去处理复杂的社会事务，必然会发生不公平的结果。赋予行政机关以自由裁量权，不仅是提高行政效率的需要，也是实现个案公平的需要。

    3、高效行政的需要

   为了使行政主体能够审时度势、权衡轻重，对各种特殊具体的社会关系产生的问题能够果断的处理和解决，在使用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，可以增加行政的能动性，提高行政效率。

    4、弥补法律的需要

    自由裁量行政行为的存在是弥补法律不足的必然要求。

    首先，法律规则本身的特性是自由裁量权普遍存在的一般原因。第一立法者认识能力的限制使其无法预见将来社会可能发生的一切，这就使法律规则不可能把所有的问题都包罗其中。期望法律规则完备无遗，那只是不符合事实的痴心妄想。第二法治的最低形式要求是法律规则的普遍平等适用，但面对复杂多变、特性各异的人和事，难免出现不能预料的困难，因为法律规则的普遍适用和个别公平不是完全吻合的。第三法律规则是以语言为载体表述出来的，而语言是无限客观世界之上的有限的符号世界。如果立法出现失误，所用词语与立法本意有悖，就会导致规则的歧义或冲突。因此，立法者在试图用语言来表达法律规则时，有时也求助于“模糊语言”。第四法律具有稳定性，法律能确保其权威性和严肃性，使人们有规可循、有矩可蹈：但是法律也不能避免其滞后性。随着现代社会的发展，行政范围的不断扩大，加上受立法程序限制，立法行为对社会关系的变化反应就比较迟缓，这必然要求行政机关具有一定的自由裁量权，以适应“稳定性”的要求。

    其次，行政法的发展趋势要求行政权渗入立法权。由于行政权涉及范围的不断扩大和行政管理的专业性、技术性的不断增强，立法者面对专业化程度越来越高的行政管理往往束手无策，从而使越来越多的行政事务需要行政机关根据实际情况自由选择政策取向和具体决定。

    五、自由裁量行政行为的违法表现形式及危害

    （一）自由裁量行政行为违法的表现形式

    1、滥用职权。滥用职权的内涵和表现形式，我国立法未作明确界定，理论上的争论也较大。行政法的一般理论认为，滥用职权是指行政主体（行政机关及其工作人员）在其职权范围之内做出的违反行政合理性原则而使之显失公正的自由裁量行为。其主要表现形式是：违背法定宗旨、不一致的解释和反复无常、行政不作为、不正当的程序、比例失衡等。

    2、显失公正。显失公正是指行政主体在自由裁量权限范围内作出的虽然在形式上不违背法律、法规的规定，但在实际上与法律精神相违背，损害了社会或个人的利益，而表现出明显的不公正的行政行为。其主要表现形式有五种：（1）畸轻畸重。即行政处罚与相对人应承担的行政责任极不相称。（2）同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不 同的处罚方法或幅度。（3）过罚颠倒。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。（4）没有考虑被处罚者的实际承受能力。（5）反复无常。

    3、拖延履行 。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权。

    4、前后不一。法律法现根据社会和行政管理的需要，赋予行政主体在法定范围、幅度和种类内有自由选择和决定的权力，除提高行政效率外，使社会生活形成一种比较稳定的秩序也是立法不可或缺的目的。所以行政主体在具体行政行为中采取措施时，同样的措施应针对事实、情节、后果相类似的行为，使行政相对人能够预测自己的行为结果。但由于一些行政主体从本部门、本地区的局部利益出发以及考虑相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素，往往对类似的事实、情节、后果作出不一致的具体结果。

    （二）自由裁量行政行为滥用的危害

    第一、践踏法制精神。自由裁量权的滥用将践踏法制的基本精神，使公平正义等法律理性不可能实现 。

    第二、容易滋生腐败。自由裁量权的滥用会使行政机关滋生腐败现象，最终会造成民怨，引起社会动荡，使行政机关丧失广大的群众基础。

    第三、浪费行政资源。行政机关滥用自由裁量权，会造成行政管理资源的浪费。使各项管理举步维艰，行政效率难以保证。

    第四、助长特权思想。由于行政主体及其工作人员在行使自由裁量权时或多或少的带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些行政工作人员越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不健康因素的引诱下，将公权当私权运行，处世武断、专横，使执法偏离公正、公平、公开的轨道，给群众留下极坏的印象。

    第五、破坏社会秩序。因为行政主体滥用自由裁量权，处理问题随意性很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起群众怀疑、不信任，产生对立情绪，不配合行政主体的管理，违法行为增多，破坏社会的秩序。

    六、自由裁量行政行为的种类

    根据现行行政法律、法规的规定，自由裁量行政行为主要有以下几种：

    1、事实认定的裁量。行政机关有时所认定行政行为的证据并不具有确定性，对证据是否达到所需要的证明程度，有时是见仁见智，在这种情况下，对案件事实的认定就有了自由裁量的余地。如在一起治安处罚案件中，甲乙双方因邻里关系问题发生矛盾，甲报案称是乙将其打伤，并提供了二个证人。乙在接到公安机关的传唤后，辩称其根本没有打乙，而是乙自己碰伤的，也提供了二个证人。在该案中，甲乙双方所提供的证据都不占明显的优势，公安机关要想作出合理的事实认定，只能运用恰当的自由裁量了。

    2、法定要件的裁量。行政机关在对案件的事实进行认定时，有时需要借助法定的事实要件，在这种情况下，法定要件就会为行政机关留下自由裁量的余地。如《商业银行法》第12条规定：“设立商业银行，应当具备下列条件：㈠有符合本法和《中华人民共和国公司法》规定的章程；㈡有符合本法规定的注册资本最低限额；㈢有具备任职专业知识和业务工作经验的董事、高级管理人员；㈣有健全的组织机构和管理制度；㈤有符合要求的营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施。设立商业银行，还应当符合其他审慎性条件。”该条规定的“其他审慎性条件”这一要件为银监会的判断留下较大的自由裁量空间。

    3、事实性质的裁量。行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定 ：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

    4、情节轻重的裁量。我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。如《行政处罚法》 第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：㈠确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；㈡违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；㈢违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；㈣违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”其中的“情节轻重及具体情况”是由行政机关自由裁量的。

    5、行为时限的裁量。有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

    6、行为方式的裁量。行政机关在选择行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第 3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。《中华人民共和国国境卫生检疫法》规定：“ 对违反本法规定，有下列行为之一的单位或者个人，国境卫生检疫机关可以根据情节轻重，给予警告或者罚款：㈠逃避检疫，向国境卫生检疫机关隐瞒真实情况的；㈡入境的人员未经国境卫生检疫机关许可，擅自上下交通工具，或者装卸行李、货物、邮包等物品，不听劝阻的。罚款全部上缴国库。”这里的“可以”也包含行政机关有自由裁量的余地。

    7、处罚幅度的裁量。行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《环境保护法》第39条规定：“对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。”就是说，对于经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，还可选择对其罚款、责令停业、关闭。

    8、行政程序的裁量。行政机关在行政行为的程序上有不少自由裁量的余地。如《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”其中较大数的罚款指的是多少，没有具体规定，而有些规定又互相矛盾。如安徽省规定的较大数额罚款是对公民个人处以1000以上，对法人或其他组织处以10000元以上的罚款。而《工商行政管理机关行政处罚案件听证暂行规则 》第6条第㈢项规定对公民处以5000元、对法人或者其他组织处以50000元以上罚款可以举行听证。如果安徽省的工商管理机关对公民处以1000元以上5000元以下的罚款，是否举行听证，工商管理机关就有很大自由裁量空间。

    9、行为结果的裁量。在是否作出行政行为或行政行为种类上，行政机关也有自由裁量的余地。如《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”根据该条规定，行政机关发现违法建筑时，是限期拆除、责令限期改正、还是罚款是有自由裁量权的。

    10、是否执行的裁量。对具有执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

    七、自由裁量行政行为的原则

    自由裁量行政行为的原则包括实体和程序两个方面。

    1、实体原则

    自由裁量行政行为的实体原则是指行政主体在行使自由裁量权的过程中判断、选择和决定自己的行为模式的客观标准，是行政主体斟酌具体行政行为适当性的理性尺度。主要有如下几项原则：

    （1）公益原则。行政权存在的基础是社会公共利益的需要，公益是现代行政的基本价值追求。因此，行政主体行使自由裁量权必须遵循公益至上原则，必须以是否为公共利益所需要，是否有利于促进公共利益的实现作为是否行使自由裁量权以及如何行使自由裁量权的根本标准。

    （2）比例原则。比例原则要求自由裁量行政地为要做到自由裁量的手段和目的相协调、相适应。要求行政主体在行使自由裁量权时，既要正确地确定行政的具体目的，又要恰当地选择达到这一目的的具体手段。即两者要比例协调。

    （3）平等原则。平等原则要求自由裁量行政行为要平等对待行政相对人，不得以事实和法律原则以外的因素岐视或优待某些人。在认定事实上要平等对待，即在事实的性质、情节、后果的确定上要体现平等，不能因行政相对人的特殊身份、地位或与自己的特殊利害关系而有所区别。同时，还要求行政主体在适用法律上贯彻平等原则，不得因与行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。这一原则还要求行政主体在行使自身裁量权时要保持稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有一个相对统一的标准，不能无故地朝令夕改，反复无常。

    （4）诚信原则。诚信原则要求行政主体在行使自由裁量权时要对行政相对人诚实守信，不得出尔反尔。要尊重客观事实，并充分考虑行政决定的公正性和适当性的影响。要尊重社会道德规范，并不得违背这些道德规范和公理对行政相对人强其所难。要在不违背公共利益的前提下尽可能保护行政相对人的合法权益。

    2、程序原则

    程序是指行政主体行使行政权力,实施行政活动及相对人参与行政行为从起始到终结的过程。自由裁量行政行为的程序原则，是对行政主体行使自由裁量权在程序上的限制，通过公正的程序来最终达到实体的公正。从一定意义上讲，程序原则体现了实体原则的要求，并保证实体原则的真正实现，程序原则主要体现在以下几个方面：

    （1）明确标准。在法律授予行政主体自由裁量权以后，如果这种权力将大量地、反复地行使，有关机关要通过行政法规规章或其他形式明确一个大致的权力行使标准，这样就会使自由裁量权受到限制。

    （2）查明事实。要求行政主体在行使自由裁量权作出行政决定时，必须指出事实根据，没有事实根据，不得作出危及行政相对人权益的决定。查明事实是行政主体作出决定的前提，先调查后决定是行政活动的基本程序要求。因为在自由裁量领域，行政机关面对的选择余地、选择空间本来就较大，如果再不说明任何事实根据，那么自由裁量权只能是一种恣意甚至暴虐的权力。

    （3）说明理由。要求行政主体在行使自由裁量权时，必须说明作出决定的一般理由和特殊理由。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,除非有法定保密的要求,都必须说明理由。对于抽象行政行为,如行政法规和规章,应通过政府公报或其他公开出版的刊物说明理由；对于具体行政行为,应通过法律文书（或口头）直接向行政行为的相对人说明理由。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政行为说明理由的要求。

    （4）听取意见。行政机关做出任何行政行为,特别是做出对行政相对人不利的行政行为,必须听取相对人的陈述和申辩。行政机关做出严重影响行政相对人合法权益的行政行为,还应依相对人的申请或依法主动举行听证,通过相对人与执法人员当庭质证、辩论,审查行政机关据以作出行政行为的事实、证据的真实性、相关性与合法性。我国行政处罚法、行政许可法等法律、法规均明确规定了行政机关作出行政行为听取相对人陈述和申辩以及听证的要求。

    （5）行政公开。要求行政主体非有法定保密理由， 自由裁量行为的过程应向当事人和社会公众公开，即裁量事项、裁量标准、裁量程序、裁量结果都要公开。

    八、自由裁量行政行为的司法审查原则

    1、合法性原则。

    《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这条规定明确了对行政行为进行合法性审查是行政诉讼法的一项特有原则。合法性原则的要求是行政权力的取得要有法律依据，行政权力的行使必须依法进行。自由裁量行政行为是一种具有特殊性的行政行为，如果用传统的合法性原则来审查是不够的，不能起到司法控制的作用。因为在大多数情况下，行政权力的滥用不仅存在于突破法律明文规定范围的滥用，而且更多地存在于法律规定范围内的滥用。在法律规定范围内的滥用是行政合法但不合理的滥用，它具有更大的隐蔽性，比如拖拉作风、官僚主义、专横等，这些“合法”的行政行为严重损害着相对人的合法权益，但由于这些自由裁量行为的滥用有着“合法”外衣，如果再仅用行政行为合法性原则来审查，就会使相对人无法通过法律的手段来保护自己。

    2、合理性原则。

    合理原则起源于英国，最早可追溯至1598年Rooke 案5。在该案中，Rooke的土地紧邻泰晤士河，常因河堤失修而受灾。水利委员会在修复泰晤士河河堤之后，只对Rooke征收修护费，而没有对所有因修护河堤而免除水灾的附近土地所有人公平征收费用，Rooke因此起诉，主张所有因河堤未修护而蒙受危险的附近土地所有人都应公平负担此修护费用，不能仅因为其土地紧邻泰晤士河而令其一人负担所有工程开支。法院在审理该案后判决Rooke胜诉，法官Coke在判词中写道：虽然法律已授予水利委员会裁量权以决定修护费用征收的对象及数额，但此裁量程序仍应依据法律及合乎理性；裁量乃是一种科学，用于区分真实与虚假、正确与错误、实体与影像、公平与伪装，不容行政机关依其自由意志及个人好恶决定。自此案开始，合理性原告便成为司法审查的重要原则，并得到越来越广泛的应用。到20世纪初，合理原则在英国已发展到相当成熟的程度。此时，合理原则的合理指“诚实”、“公平”、“善意”，不合理则指“不诚实”、“不公平”、“恶意”、“未具理性”、“未考虑相关因素”、“考虑不相关因素”。

    什么是合理性呢？ 顾名思义，合理性就是合乎理性。那么什么是理性？自古至今已引起无数争论。博登海默搁置争议而求各种观点之大同，他认为，无论持何种观点，人们都把理性当作思考和行动的参照系，其能够“为我们的观点寻找令人信服的根据6”。 由此可知， 合理性原则，也称行政适当原则或行政公正原则，其实质是自由裁量行政行为的合理适用。指的是行政决定的内容要客观、适度、合理。基本要求是：第一、自由裁量行政行为的内容要合理。即：（1）自由裁量行政行为的目与法定目的相一致；（2）自由裁量行政行为应建立在正当考虑的基础上，而不应考虑不相关的因素；（3）自由裁量行政行为要符合常理，即要符合客观规律、社会公德、正常惯例等；（4）自由裁量行政行为应符合社会公正的要求。第二、自由裁量行政行为的程序要合理。即：（1）公开。行政行为除法律规定不宜公开或需要保密的以外，一律公开；（2）回避。行政机关在处理行政事务时，必须按国家公务员法的规定，实行回避；（3）告之。行政机关在作出行政行为之前或之后，应将有关事项告行政相对人；（4）充分听取行政相对人的意见。

    九、自由裁量行政行为的审查内容

    1、审查目的是否正当。

    20世纪英国学者韦德曾说过，行政裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致。”7 一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”8。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”9。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”，而这就从根本上与合理性原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。

    任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的。 行政机关在行使权力时必须符合法律的目的。在被授权的范围之内，针对具体情况，选择最符合行政目的的决定。

    目的不当的主要表现在以下几个方面：

   （1）牟利。即牟取不正当的利益。非法目的中牟取经济利益的情况比较常见。如，某地有很多生产假冒伪劣产品的厂家，按照有关法律，行政机关可以进行行政处罚的方式有罚款、没收伪劣产品及违法所得、责令停产停业、吊销营业执照等。然而，行政机关与这些厂家在很长时间里达成一种默契，行政机关只向企业收取罚款且不给发票，这些企业交了罚款就可以继续生产经营。虽然罚款是行政处罚方式之一，但这种方式已经不足以遏止违法行为，行政机关本应采取更有效的执法方式。处罚实际上已经成为变相收费，偏离了法律目的。行政机关滥用了处罚裁量权。

   （2）徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发。如环保执法人员在处理案件时，考虑到排污人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。

   （3）报复。指的是基于个人或小团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。

   （4）满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。

   （5）错位。行政机关有时表面上在执行一部法律，实际上是为了达到另一种法律目的。如，水边饭店的排污问题比较严重，政府想把它们都拆除，一劳永逸地解决问题，但卫生部门又没有这个权力，于是政府就要规划部门想办法。规划部门就超出裁量的幅度，把饭店拆除。这表面上看是在执行规划法，而实际的目的是为了治理污染。这就是执法目的的错位。

    审查自由裁量的目的是否适当，应当从以下两个方面进行：

   （1）确认立法目的。法律授予行政机关自由裁量权都有一定的目的，有些法律的目的在法律的总则中有明确的规定，如《城市规划法》第1条就规定了立法的目的，即确定城市的规模和发展方向、实现城市的经济和社会发展目标、合理地制定城市规划和进行城市建设。有些法律的立法目的在法律的条文中没有明确规定，但从法律草案的说明、立法机构的解释当中可以得到答案。

   （2）确认行为目的。具体确认某一行政行为的目的，有时很难，但从法律的目的和行政行为的方式、结果，可以判断行政行为的目的。如某公安机关在接到当事人报案后，对涉嫌诈骗的人的财产采取了扣押措施。该扣押行为可能是刑事侦查的需要，也可能是为第三人追讨债务。要确定行为的真正目的就要看公安对案件的处理结果如何。如果公安机关以侦查诈骗案为名，先把人收容审查，扣押财产后将财产直接交给第三人，然后就解除了收容审查，没有继续侦查，就把案件终结了，由此就可以认定，公安机关扣押财产的目的不是为了侦查犯罪案件，而是为了给第三人讨债。据此我们可以认定其以刑事侦查手段介入民事纠纷，系执法目的不当，属于滥用职权。如果没有解除扣押措施，而是继续侦查，就不能排除其采取的强制措施有侦查犯罪的目的。

    2、审查事实是否清楚

    行政行为的事实包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对行政自由裁量行为在这两方面的审查标准分别为是否缺乏可定案证据和是否为不合理的定性。

   （1）定案依据是否充分

   行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法定证据规则，同时也要遵循合理证据原则。法定证据规则就是法律根据证据的不同形式，预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，行政机关必须作出决定的一种证据规则。合理证据规则即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。行政机关在作出自由裁量的时候应当有充分的证据，如果没有证据或作为事实性质认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。

   （2）不合理的定性

    行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。行政机关对事实定性要遵循合理性原则，而不可任意为之。不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神，参照行政惯例、风俗、习惯、法学原理等，对事实作出合理的定性。比如，某医院在临床上以工业用氧代替医用氧，某工商机关以其损害消费者权益为由，依据消费者权益保护法和产品质量法的有关规定，对该医院作出处罚。按药品管理法的有关规定，医疗用氧应按药品管理，用工业用氧代替医疗用氧用于临床的行为违反了药品管理法的有关规定，按特别法优于普通法的规定，应当依照药品管理法的规定，由药品监督管理部门行使行政处罚权。因此工商行政部门对事实的定性就是不合理的。

    3、审查是否考虑了应当考虑的因素。

    所谓应当考虑的因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。未考虑应当考虑的因素，是指行政主体在作出行政行为时，没有考虑法定因素或者常理因素，任意作出不合理的行政行为。所谓的“未考虑法定因素”，是指没有考虑法律、法规及规章规定的应当考虑的因素，行政机关及其工作人员在行使自由裁量权时应当考虑相关的因素，尤其要考虑法律、法规所明示或默示的要求考虑的因素，不应该考虑与作出决定无关的因素。如果不遵守这一规则，便是专横和任性的表现，也即滥用自由裁量权。应当考虑的因素以下几个方面：

    第一、法律明确规定的因素。如，《治安管理处罚法》第19条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，减轻处罚或者不予处罚：㈠情节特别轻微的；㈡主动消除或者减轻违法后果，并取得被侵害人谅解的；㈢出于他人胁迫或者诱骗的；㈣主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的；㈤有立功表现的。”  第20条规定：“违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚： ㈠有较严重后果的；㈡教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；㈢对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；㈣六个月内曾受过治安管理处罚的。” 第21条规定：“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：㈠已满十四周岁不满十六周岁的； ㈡已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的； ㈢七十周岁以上的；㈣怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。”公安机关在给予这类情形的违法行为人处罚时，应当考虑这些法定因素的因素，如果未考虑，就是行使自由裁量权不当。“常理因素”，是指法律、法规及规章中没有明确规定，但人们在日常工作中，通常对处理某类事务时，从情理和惯例上一般都要予以考虑的情况。根据《行政许可法》第57条规定：“有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政机关应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”如某交通部门先接到周某申请公路线路许可证后，又接到张某的申请，俩人情况相同，通常一般应当考虑申请在先的因素，如果发证机关未考虑周某先申请的因素，在没有其他合理理由的情况下，给张某核发了许可证，未给周某核发，即属于未考虑常理因素的情况。

    第二、法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。如水法第27条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。

    第三、符合正常事理。正常事理，指正常事物性质或者正常事物本质。按照事理，行政机关在行使自由裁量权时应当考虑与行政目的具有内在联系的事项，不应当考虑与行政目的没有内在联系的事项，否则，将有可能构成违法。如2005年1月，扬州市房产管理局和物价局共同制定了《扬州市区物业服务收费管理实施细则》。该实施细则第八条规定：“带有电梯一楼的住户，其电梯运行费按照规定标准优惠20%交纳。”作为一楼的住户根本就不用电梯，怎么能交电梯运行费？该规定就是明显的不合事理。再比如，《公务员法》对于公务员的外貌和身高未作出规定，某地政府要求报考公务员的男性身高须在170厘米以上，女性须容貌端庄。由于一个人能否胜任公务员工作与其是否达到170厘米以上、外貌如何没有内在的联系，因此地方政府提出这样的要求明显不合事理。

    第四、符合正常情理。 所谓情理指的是道德和风俗习惯。有时，从法律的原则性规定中，可以推导出要求行政机关考虑某种道德或者风俗习惯的结论。 如果从法律原则性规定中无法推导出是否要求行政机关考虑某种道德或者风俗习惯的结论，只要道德和风俗习惯与行政裁量有关，且并非落后的道德或者陋习，也应当予以尊重。比如，在一起工商行政处罚案件中，工商管理法规对于手电筒属于小百货还是五金的问题，并无明确规定。某工商机关以某一经营范围为小百货的个体户经营手电筒属于超过经营范围为由，作出了行政处罚决定。法院审理认为，把手电筒当作小百货系当地已行之多年的交易习惯，工商机关无视该交易习惯作出的行政处罚不合理，违反了合理性原则。

    4、审查是否考虑了不应考虑的因素

    考虑了不应考虑的因素，是指行政主体在作出具体行政行为时，把法规、法规规定了不应当考虑的因素，或常理不应当考虑的因素作为处理问题的依据，作出不合理的行政裁量行为。如，某村农民王某全家5口人，在村东头有住宅3间，2005年9月7日，王某以“儿子已领结婚证，住房困难”为由，向村委会递交了在原住房东侧的空地上再建2间住宅的申请。村委会同意后，将王某的建房申请报到乡政府。乡政府11月11日批准了王某的建房申请，并颁发了准建证。11月27日，县政府工作人员赵某认为王某新建房屋的地点好，找到乡长，要求将其父亲的宅基地批在王某新建房处。11月28日，乡政府收回王某的准建证，并重新决定：撤销11月11日批准为王某的建房决定，将原批准王某建房的土地批给赵某的父亲建房，将村西头0.15亩空地批给王某建房。县政府工作人员与普通农民虽然在职位上有所不同，但决没有贵贱之分，在建房使用土地上应当一视同仁，而不应有高于一般公民的法律上没有规定的特殊待遇。乡政府11月28日的处理决定显然考虑了不应当考虑的因素，就属于滥用职权的行为。

    5、审查是否符合公正原则

    公正原则来源于普通法上的自然公正原则。强制行政机关作出影响公民权益的决定时，必须承担公平行为的义务，赋予当事人表达意见的机会，根据可信的符合逻辑的证据，作出公正的行政决定。法律授予行政机关自由裁量权的目的，就在于使行政机关根据具体情况、具体对象作出公正合理的选择和判断，准确地贯彻立法本意。 公正原则的内容可以概括为以下几点：

    （1）平等对待，不偏见。行政机关在行使自由裁量权时，对同等情况应同等对待。这样，行政相对人就可以根据行政机关已作出的自由裁量的决定预见他们自己行为的后果，并在此基础上建立他们对行政机关的期待。如果行政机关在行使自由裁量权时，抱有私心或偏见，对处于同一条件下的公民、法人或其他组织给予不同的对待，公然偏袒一部分行政相对人而歧视另一部分行政相对人，强制性地使行政相对人承受了与其行为极不相称的法律义务，便属违背社会公正法则，构成滥用自由裁量权。

    （2）遵循比例，不失衡。即要求行政机关实施某种行为时，应适当地平衡对相对人造成损害与社会获得利益之间的关系，不得实施对相对人个人的损害超过对社会获得的利益的行政措施。如果行政机关的行为或某种行政措施对相对人的损害与社会获利之间的关系显失均衡，即违反了比例原则，构成滥用自由裁量权 。

    （3）前后一致，不反复。即行政机关在相同的情况下，先前所作的行为和以后作出的行为应保持一致，不能反复无常，翻来覆去，使行政相对人手足无措。

    6、审查适用法律是否适当

    适用法律不当包括两种情况：

    1、不合理的解释。法律、法规采用弹性法律用语，意味着授予行政机关有一定的解释自由，但行政机关在解释弹性法律用语时，必须根据法律法规的目的、内容以及社会公认的基本规则进行解释。法律在适用之前往往需要解释，对法律的理解和解释往往存在多种方案备选，这就使得行政机关在法律问题上有了裁量余地，由此对法律的理解和解释也就有了适当性问题。如果行政机关对法律的理解和解释明显不当，则构成适用法律错误。比如，按照有关环境保护法的规定，环保行政管理部门对经限期治理逾期未完成治理任务的企业事业单位，除依照国家规定加收超标准排污费外，可以根据所造成的危害后果处以罚款，或者责令停业、关闭。如果有一个企业未在规定的期限内完成治理任务，环保部门多次责令其停止业，都没有效果。最后，环保部门把关闭解释为可以使企业不能继续进行的一切行为，并根据这种理解将企业用来生产的违法建筑予以拆除。由于拆除违法建筑属于规划部门的职权，而不属于环保部门的职权，环保部门对关闭的解释过宽，显然不当。

    判断解释合理性要靠法律解释方法和规则。法律解释的方法有很多，比较常见的有以下几种：

    一是文义解释。一般按照法律规范的通常语义进行解释，也就是按照法律的字面意思或者通常含义来解：文义解释是最常用的法律解释方法。比如，在一起案件中，交管部门以交通事故不以接触为要件为根据对司机作出了交通行政处罚定。交管部门的解释是否合理呢?我们可以找到《道路交通事故处理办法》第2条的规定，该规定给道路交通事故所下定义是"车辆驾驶员、行人、乘车人以及其他在道路上进行与交通有关活动的人员，违反《道路交通管理条例》和其他道路交通管理法规、规章的行为， 造成人身伤亡或者财产损失的事故"。该规定的文义很清楚，司机要违反了交通管理法律规范，造成对方人身伤害就构成交通事故，违反交通管理法律规范并不一定非要与对方有接触，如果转弯太快，使人受惊吓动作变形也可以造成交通事故。所以，我们认为，交管部门的这一理解是合理的。

    二是体系解释。所谓体系解释就是根据被解释的法律条文在法律体系中的地位，如根据其篇章节条项目的前后关联位置、不同法律的法律规定之间的关系等，阐明其含义。有时行政机关严格按照文字解释感觉很不合理，可以运用体系解释的方法来判断。比如，《海关法》第30条第1款规定，“口货物的收货人自运输工具申报进境之日起超过三个月未向海关申报的，其进口货物由海关提取依法变卖处理，所得价款在扣除运输、装卸、储存等费用和税款后，尚有余款的，自货物依法变卖之日起一年内，经收货人申请，予以发还”“无人申请或者不予发还的，上缴国库”那么，在海关上缴国库之前，开立信用证持有提单的银行是否有请求收回货款的权利?海关根据该款文字上作了反对解释，认为只有收货人有权申请，提单持有人作为货物所有人无权申请。法院认为，结合本条第4款关于“货人或者货物所有人声明放弃的进口货物，由海关提取依法变卖处理”规定，货物所有人应当与收货人受到同等的保护，海关对该条第1款的理解流于机械教条。

    三是历史解释。即探讨立法者本意。抵押登记是否属于许可?《行政许可法》上并未明确指出，但起草者所作的法律草案说明中已经指出对民事财产权、人身权的确认不属于行政许可。

    四是目的解释。在法律规范语义不清或有歧义的时候，可以根据立法宗旨、目的和原则等确定其含义。比如，按照法律规定，只有在工作时间、工作区域内(含因工外出)，在完成本职工作任务中受到的伤害才能认定为工伤，如果在上班时间在工区上厕所摔伤致死能否认定工伤?从字面上看，上厕所显然与“完成本职工作”大相径庭，也就是说，上厕所并不包含在完成本职工作的通常含义之中。不过，从《劳动法》关于劳动者享有劳动安全卫生保护的权利之规定目的看，资方应当为劳动者提供包括厕所在内的附属设施，以满足劳动者在工作期间的基本生理需要。上厕所与工作之间具有密不可分的联系，将两者分离开来是不符合常理的。

    五是法益解释。就是探求立法者在制定法律的当时规定特定条文的意图或者目的的解释方法。在选择何种解释方案难以取舍时，最终就看哪种方案的利益更大。如根据水法的有关规定，禁止一切毁坏河堤的行为。如果为了行泻洪的需要，能不能毁坏河堤呢?拘泥于字面意思和突破字面意思相比较，显然后者带来的利益比前者要大得多。这说明本条规定文字意思过宽，需要补充例外条款来剔除多余的文字意思。

    六是特殊解释，法律规范有专业上的特殊含义的，该含义优先。

    七是扩张解释和限缩解释。扩张解释是对法律条文未涵盖的类型包括在法律条文的适用范围之内。限缩解释是将法律条文所涵盖的类型排除于法律条文的适用范围之外。如《行政复议法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决。”这一条所包括范围很广，最高人民法院对其作的解释是：“《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或者使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用《行政复议法》第三十条第一款的规定。”最高法院的解释就是限缩的解释。

    第二、反复无常。反复无常，是指行政机关及其工作人员对同种情况的案件在情势未发生变化的情况下，根据自己的情绪无标准地反复变化，使行政相对人无所适从。这种情况，将数个行政行为分开单个来看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合理理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。如，个体户李某取得烟草专卖机关的零售国产香烟许可证后，便向某区工商局申请在其原有的营业执照范围上增加零售国产香烟，区工商局的办理人员答复现在无证，有零售香烟许可证的，可以先经营后补发。数日后，区工商局又以超营业范围销售国产香烟为由，给予李某行政处罚。又如，某县公安局对同样情节的违反治安管理秩序的行为，今天给予警告处罚，明天给予拘留处罚。这两情况均属于反复无常。

    7、审查是否故意拖延或不作为

    故意拖延或不作为是消极地滥用自由裁量权的方式。在法律、法规规定了行政机关办理某一事项的时限时，在时限内，行政机关在何时办理某事有自由裁量权。但在某种特定的情况下，行政相对人的某种事项必须紧急处理，否则将给行政相对人的合法权益或社会公共利益造成巨大损失。在这种情况下，如果行政机关故意拖延，一定要等到时限届满之日或等到某种损失已经发生或不可避免之时再办理，即是对自由裁量权的滥用。

    8、审查程序是否合理

    所谓程序，就是行为从起始到终结的过程。构成这一程序过程的不外是行为的步骤和行为的方式，以及实现这些步骤和方式的时间和顺序。行政程序，就是行政机关作出行政行为的步骤、方式和时间、顺序构成的行为过程。步骤，就是实现某一程序的若干必经阶段；方式，是实施行为的方法和形式，两者构成程序的空间表现形式。行政程序就是由上述步骤、方式、时限、顺序为要素构成的行政行为的过程，是空间形式和时间形式的统一。程序的自由裁量主要包括两个方面：

    第一、行政行为方式的自由裁量。行政机关在选择自由裁量的时候，其行为方式可能可很多种，这时，行政机关应当选择一个恰当的、对行政相对人损失较小的方式进行裁量。如农民王某的小四轮拖拉机未交纳养路费。有一天，王某驾驶手扶拖拉机，拖斗中载着15头生猪到县城去卖。途中遭遇交通部门执法人员的拦截检查。执法人员查明情况后，欲将拖拉机主车扣押，王某提出，当时已是酷暑难耐的正午时分，将主车扣押必使拖斗倾斜，生猪相互挤压产生高温，兼之缺水，后果不堪设想。如将生猪从拖斗中卸下，在此荒郊野外又无法控制。遂恳请执法人员在扣车之前允其将拖拉机开到前面不远处村庄，将猪卸到一位朋友家中。执法人员称，那是你自己的事情，自己的困难自己克服，我们是依法扣押。于是不由分说，将拖斗强行卸下后驾驶主车离去。王某急忙到前面村庄找人，无奈车上15头生猪最终还是由于受到挤压、暴晒而死亡。法院审理认为，交通部门扣押王某主车虽然于法有据，但选择的执法方式欠妥，在存在可以避免王某财产损失的方式可供选择的情况下，却选择了对王某利益侵害较大的方式，侵害了王某的利益。10  

    第二、期限的自由裁量。行政行为中的期限有两种，一种是行政机关指定行政相对人在一定期限内为一定的行为。比如责令限期搬迁或者拆除违法建筑。二是行政机关完成行政行为的期限。行政机关在期限合理性方面最容易遭到质疑的就是严以律人，宽以待己。或者说给当事人指定的期限过短，给自己的期限太长。那么某种情形的期限到底过长还是过短，需要具体情况具体分析，衡量的标准更多地来自于事理。比如，拆迁行政主管部门给被拆迁人指定的搬迁期限为3天，到期不自行搬迁就强制搬迁并拆除房屋，如何衡量3天搬迁期限的合理性呢？要看具体情况，如果被拆迁的房屋是住房，且没有多少大件物品，只要真正行动起来，3天可以完成搬迁，则期限就是合理的。如果被拆迁人是一家工厂，有很多大型设备，而且不少都是固定在地上的，即使3天3夜不睡觉，也无法完成，那么3天期限就明显不合理。

    9、审查是否符合比例原则。

    目前，比例原则在我国法律上还没有专门规定，但是在一些法律条款当中，已经体现出比例原则的一些要素。比如，《行政处罚法》第4条第2款规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”该法第27条规定：“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:㈠主动消除或者减轻违法行为危害后果的；㈡受他人胁迫有违法行为的；㈢配合行政机关查处违法行为有立功表现的；㈣其他依法从轻或者减轻行政处罚的。”“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”《人民警察使用武器、警械条例》第7条第2款规定：“人民警察依照前款规定使用警械，应当以制止违法犯罪行为为限度；当违法犯罪行为得到制止时，应当立即停止使用。”目前正在起草的行政程序法草案当中，已经把比例原则写进去了。

    比例原则包括以下三个方面的含义。第一是适当性。要求行政机关选择有助于实现执法目的的执法手段要适当。第二必要性原则。是从执法手段和执法代价的角度来说的。它要求行政机关必须选择相对代价最小的执法手段，又被称为必要性原则或者最小侵害原则。比如，有人在公共场所滋事，为了达到恢复正常社会秩序的目的，警察可以选择的手段有警告、强制带离现场、使用用瞽棍、催泪弹、高压水枪、特种防暴枪等驱逐性、制服性警械。如果违法者暴力抗拒，警察可以使用武器。也就是说，以上的手段都属于有助于实现执法目的的手段。那么，是否警察可以任意使用这些手段呢?显然不是。警察应当先作出警告，而不能直接运用暴力强制，因为警告对违法行为人的侵害最小。如果警告无效，必须采用强制手段，在不必要时，就不要使用警械。必须使用也应使用对当事人伤害较小的警械。违法者暴力抵抗在不危及警察生命安全时，则不宜直接使用武器，只能采取使用警械等其他对违法者伤害较小的方式。即使非使用武器不可，在打伤就能制伏违法达到执法目的时，开枪直接命中要害就是过当的，超出了比例。第三均衡性原则。均衡性是从执法代价与执法目的之间的关系来说的。也就是说，把执法代价和执法的收益放在天平上称一称，如果代价太大，甚至比执法收益还要大，那么，就宁可不采取这种执法手段。这又被称为均衡原则或者狭义比例原则。这正如德国法谚所说，“不可用大炮打小鸟”，为什么?就是因为代价太大。比如，一个抢劫犯得手后，向闹市区逃去，如果不开枪，抢劫犯就跑掉了，执法目的就落空了，如果开枪很可能伤及无辜，相比较而言，人民群众的生命健康显然比抓获犯罪分子的价值更大，所以，此时宁可让犯罪分子跑掉，也不能开枪射击。

    10、审查是否平等对待。

    平等原则是宪法位阶的原则。在行政法上也有平等原则的规定，比如《行政许可法》第5条规定：“设定和实施行政许可，应当遵循公开、公平、公正的原则。”平等原则就是同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。平等对待要求对同样法律地位的人要同样对待，不同法律地位的人要区别对待。不能因人而异、厚此薄彼。如果行政机关不平等对待当事人，使得某些当事人的利益受到过度侵害，则构成滥用自由裁量权。比如，李某与张某因宅基使用问题发生口角，继而相互厮打，互殴中双方都负了伤，公安机关在处理当中只对李某作出了拘留10天的决定，而对张某却未作任何处理。 该案如果单就李某一方的行为看，公安机关对其作出拘留决定于法有据，但其对同样违法的张某却不作任何处理，这种明显的偏袒严重违反平等对待原则。

    11、审查是否遵循先例

    行政裁量行为应当遵循行政先例或者行政惯例，这是依法行政的基本要求。判例虽然不是我国的法律渊源，不具有法律效力，但为了防止前后不一致的裁量，保证公众对行政机关行使自由裁量权的合理期待，行政机关的行政自由裁量行为之间应保持一定的连续性，有必要在一定范围和程度内统一行政自由裁决的方式和内容。先例应具备以下条件：第一，先例必须是行政机关对反复出现的某种类似情况作了类似的处理，如果是个案或者是刚刚作出的裁量行为不能看作是先例。第二、先例必须是通行的做法，比如，关于企业变更登记的规定当中对提交的申请文件是否应为原件的问题并未作出规定，在法律上这是一个可以裁量的问题，但是在国家工商总局监制的某省企业变更登记申请表下“告”称：“请人提交的文件、证件应当是原件，确有特殊情况不能提交原件的，应当提交加盖公章的文件、证件复印件。”一起案件中，申请人提供的申请材料全部是复印件，均未加盖企业公章，工商部门拒绝办理变更登记，这是符合登记惯例的。第三、先例必须合法，先例必须在法律上能够成立，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的指示，相继对一条街上的某些违章建筑补办了合法手续，但对其中某些人的违章建筑却不给办证，很显然规划部门的办证行为是没有法律依据的，不能把违法的发证行为当做先例。如福建省工商行政管理部门从2004年5月1日起，将试行新的行政处罚裁量办法，行政执法中的自由裁量权根据违法行为情节、危害后果轻重和涉案金额大小被量化为甲、乙、丙3个级别，每一级别又分为A、B、C三个档次，即3级9档。工商部门将严格按照规定，对违法行为的“级”和“档”进行认定，并按照对应的处罚种类和幅度进行处罚。如果遇到特殊情况需要作升降“档”或升降“级”处罚的，需经工商部门研究批准方可施行11。

    12、审查裁量结果是否合法。

    裁量结果分为两个方面，一是是否作为的裁量，二是如何作为的裁量。

    （1）是否作为的裁量

    传统上，合理原则仅限于适用于行政上积极行为的审查，至于行政机关怠于行使其裁量权，法院不能审查。这是基于一种被称为“公共义务原则”的理论，其含义是：法律赋予行政机关权限或法律义务时，行政机关虽有依法作为之义务，但此义务乃系对国家或公众所负之义务，并非对公民个人所负之义务，所以个别公民无权请求行政机关为一定行为。我国在观念上并不排斥这一领域的司法审查，但重视程度不高，很少有人研究这个问题。对这个领域的司法审查也比较消极，在一些案件中法院甚至持一种完全放任的态度，直接基于行政机关是否作为的裁量权而否定原告请求行政机关为一定行为的权利。这种状况不符合行政法治的发展趋势，法院必须在这方面有所作为。

    摆在法院面前的第一个问题是，如何确定行政机关的法定职责。值得注意的一点是，法律往往对行政机关的职责没有作出具体规定或者规定的职责非常宽泛，需要先作出确认。比如，某甲的房产在该市某区获得房屋所有权证后，该市房地产管理部门为他人颁发了该房屋的所有权证。某甲发现了“一房两证”的问题后，向市房地产管理部门提出了“确认其房产证及撤销不正确房产证”的申请，遭到该局拒绝，遂诉至法院。本案的焦点问题是市房地产管理部门有无作出相应处理的法定职责。法院认为，虽然法律对是否可以撤销错误的房地产登记未作出规定，但法律将城市房地产的登记、确认的职权授予了市房地产管理部门，而确认就隐含着对错误登记的纠正。原告就其房产存在的“一房两证”问题，向被告申请解决是合理合法的。被告予以拒绝系规避应该履行的法定职责。还有一点需要注意，法定职责不限于法律规定，还可能包括规范性文件，法院的判决，甚至还包括行政机关的承诺。

    法院面临的第二个问题是，申请事项是否属于行政机关的法定职责。如果不属于行政机关的法定职责，行政机关的不作为自然不违法，亦不存在合理性问题。比如，单纯的民事纠纷不属于公安机关治安管理的范围，一方当事人请求处罚另一方当事人，公安机关不予处理并不违法，其只要将不予处理的理由告知提出申请的当事人，则不会再受到合理性问题的诟病。如果申请事项属于行政机关法定职责，则可以确认其不作为是违法的。

    由于行政机关的自由裁量权恰在于此，因而这个问题也是司法审查的核心问题和难点所在。比如，《公安机关行政许可工作规定》第33条规定：“公安机关鼓励个人和组织参与对行政许可事项活动的监督。个人或者组织向公安机关举报违法从事行政许可事项活动，经查证属实的，公安机关可以给予适当奖励。”公安机关根据举报对违法行为人作出查处后，举报人申请奖励，公安机关是否有兑现奖励的法定职责?很难判断，因为法律规定的是“可以”给予，但对什么情况下“可以”给，什么情况下“可以”不给，并未作出明示。这种情况下，法院如何作出判断?在这里，首先应考察行政机关拒绝奖励的理由是什么，是否遗漏了应当考虑的因素，是否考虑了不应当考虑的因素，还可以考察是否有先例可以遵循等。

    （2）如何作为的裁量

    行政机关作出一定行政行为时常常存在如何作为的选择余地。比如，规划部门对未获得规划审批的建筑是要作出处理决定的，但是在处罚种类上存在着是决定拆除还是罚款保留的选择；如果决定罚款，在数额上还存在着罚多少的选择。

    十、自由裁量行政行为司法审查的程度

    “合法性”与“合理性”原则的提出，为自由裁量行政行为的司法审查提供了原则，但由于标准的复杂性与变化性，依据这些标准对自由裁量行政行为予以审查，司法审查权也面临着被滥用的可能性。当我们赋予了司法机关对自由裁量行政行为予以合理性审查的同时，也就赋予了司法机关的自由裁量权。所以，必须把握好自由裁量行政行为司法审查的“度”，既达到司法控制的目的，又不致于代替自由裁量行政行为。

    1、从合法审查看，其“度”应加强。

    对于自由裁量行政行为的合法性审查，主要是依据相关法律法规的规定，审查行政机关是否按照有关法律法规的规定，审查行政机关是否按照有关法律法规的授权行使职权，对被诉行为是否超越法律法规授予的裁量权限，是否符合法律法规规定的条件进行审查，其审查如同审查法定行为一样，法院完全可以撤销行政机关违法的自由裁量行为。

    2、从合理审查看，其“度”应受限。

    对于裁量行政行为，法院即使认为不适当不合理，也应保持克制，在最大程度上尊重行政机关的政策选择。只有被诉行为具有非法目的、主观武断、严重过失或明显缺乏合理性的，法院才可判决变更或撤。

    3、从价值判断看，其“度”应合理。

    从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使裁量权时将合理性原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去审查裁量行为，任何裁量行为只要稍有瑕疵，就予以撤销，这肯定是不现实的，这样行政效能将受到过分的制约，司法权可能过深地进入了行政领域，有代替行政权的嫌疑。基于这样的考虑，司法审查运用合理性原则的尺度必须确定在一个务实的水平上，这就是审查的“度”应基本合理。就是说，只要裁量行为没有明显的不合理，就不认为它违法。也就是说，行政机关执法应当追求百分之百的合理性，但是如果他们实际上只能达到60分的“及格线”，就可以通过法院的审查。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查都定位在基本合理的水平上。基本合理的意思就是明显的不合理才被认为是违法。

    4、从审查程度看，其“度”应适中。

    法院对自由裁量行为所认定的事实的可靠性、科学性的审查，其“度”应适中。由于行政机关熟悉其业务范围内的工作，且在作出行政决定以前大多经过较充分的调查或论证，而法院囿于人力、财力和诉讼时限等方面的原因，不可能对一切事实都进行详细的查证。因此，某些情况下，法院对行政机关认定的事实应相对尊重，尤其是技术性强的行政管理领域所认定的事实，不能轻易以自己对事实的判断代替行政机关对事实的判断。同时，又必须明确法院对行政行为所进行的司法审查，就是在查清事实的基础上，正确地适用法律的活动，如果将对事实问题的决定权完全委诸行政机关，不但会削弱法院对公民合法权益的保护，还会使整个司法审查流于形式而名存实亡。

    综上，我们可以看出，法院对自由裁量行政行为不同方面的审查力度有所不同，即从严格审查到相对中立再到高度尊重。但是，对这种审查力度 不能机械地理解，否则必然导致对合法性问题的严格审查走向脱离现实的法律形式主义；对合理性问题的高度尊重导致自由裁量权的泛滥，侵犯公民的合法权益；对事实问题的相对中立因为缺少操作标准陷入无所适从的尴尬境地。因此法院对合法性、合理性问题和事实问题的审查态度及程度不能是机械的，而要根据具体的情况，灵活地加以适用。

    注释：

    1、王岷灿：《行政法概要》，1983年出版的统编教材。

    2、朱新力：《行政法学原理》，浙江大学出版社，1995年版，第258页--264页。

    3、司久贵：《自由裁量行政行为若干问题探讨》，载《行政法学研究》1998年第2期，第29页。

    4、司久贵：《自由裁量行政行为若干问题探讨），载《行政法学研究》1998年第2期，第27页。

    5、英国《科克判例汇编》（第五卷）第99页，载[美]施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年10月第1 版，第586页。

    6、[美 ]博登海默著：《法理学法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年1月第1 版。

    7、[英]韦德著《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年1月版，第75页。

    8、[英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。第75页。

    9、[英]韦德著，《行政法》第56页，中国大百科全书出版社，1997年1月第1版。第62页。

    10、参见《中华人民共和国最高人民法院公报》2003年卷“王丽萍诉中牟县交通行政赔偿纠纷案。”

    11、杨海坤、关保英著：《行政服务论的逻辑结构》，中国政法大学出版社，2002年版，2002年7月第一次印刷。

    （作者单位：安徽省泗县人民法院）