案情：

  原告张某与被告李某于2014年4月登记结婚。两人婚后于2015年10月3日育有一子。婚后原告张某与被告李某因被告李某出轨而产生矛盾。2016年10月10日，被告李某向原告张某出具《承诺书》一份，内容主要为：因被告李某有外遇而影响到家庭的和睦，为挽留整个家庭和婚姻，自愿对原告张某承诺与第三者断绝来往，被告李某要在婚姻期间做一位称职的丈夫，工资由原告张某支配，对原告张某怜惜、疼爱、呵护和关心。不能有打骂和谩骂的举止，要做到互相尊重和关爱。被告李某不能在婚姻存续期间有婚外恋、外遇、和妻子以外的女人乱搞男女关系。如被原告张某发现有任何举止不当和掌握事实的证据，被告李某愿意主动以现金50万元给予原告张某，作为原告张某为家庭的付出和精神补偿费。同样原告也必须无条件服从以上两点。2019年3月24日，因原告张某发现被告李某有外遇，产生争吵，原告张某以被告李某置婚姻保证书的约定于不顾，仍与第三人保持不正当的男女关系为由，向法院起诉，请求法院判令：准予原告张某与被告李某离婚；被告李某向原告张某支付精神损害补偿金50万元。

  裁判：

  法院经审理后认为：原告张某要求离婚，被告李某表示同意离婚，并且根据被告李某自己制作的与第三者的视频资料及聊天记录，可以证实被告李某存在出轨的事实，原告张某与被告李某双方的夫妻感情确已破裂，准予双方离婚。关于被告李某应否向原告支付50万元精神损害费的问题。被告李某因与第三人存在不正当的男女关系，在原告张某发现后，被告李某向原告张某书面作出其不再与第三人发生婚外情，如果违反其自愿向原告张某赔偿50万元的保证。该保证本质上是被告李某作为过错方对原告张某所做的损害赔偿保证，即夫妻一方若违反保证，则要对另一方进行经济上的赔偿。我国《婚姻法》规定了四种损害赔偿情形，是法律规定的对无过错方的最基本保障，由此，对于被告李某作为保证人作出的只要发生违反夫妻忠诚义务的行为，愿意支付对方赔偿金的承诺，实际上是对无过错方有权请求损害赔偿的一种约定，该约定的内容没有违反法律禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，系被告李某的真实意思之表示，属于有效民事法律行为，符合《婚姻法》的原则和精神，故该份婚内保证可以得到法律的支持。被告李某与第三者之间的聊天记录、被告李某自己制作的与第三者之间性行为的视频资料、被告李某当庭认可与第三者确实发生婚外性行为的陈述，均证明了被告李某违反了婚内保证约定的义务，因此被告李某应依约赔偿原告相应的损失。但鉴于本案中被告李某无固定工作，且多年来生活上靠原告张某给予经济帮助，故承诺书中约定50万的赔偿数额不符合被告李某经济的实际情况，明显偏高，根据被告李某的经济收入及经济负担，办案法官经过耐心细致的调解，最终原告张某与被告李某双方达成调解协议，即准予原告张某与被告李某离婚；婚生子由原告张某抚养，原告张某自行负担抚养费；被告李某享有每年两次的探视权；被告李某向原告张某支付5万元的精神损害赔偿金，于调解书签收生效之日起十日内向原告张某支付。现被告李某已分两次将5万元的精神损害赔偿金履行完毕。

  评析：

  忠诚协议，是指夫妻之间违反忠实义务的一方给付对方若干财产的协议。忠诚协议有时也以“忠诚承诺书”等形式出现。忠诚协议是否有效要符合下列条件：一是忠诚协议是双方的真实意思表示。忠诚协议必须约束双方，不能只是对一方的约束，因为夫妻双方都有相互忠诚的义务。二是忠诚协议的内容要合法：如果出现限制一方基本人权和人格权，如人身自由、隐私等相关条款无效；损害第三方利益的条款无效；剥夺孩子抚养权、探望权的无效；约定的赔偿数额不符合家庭经济的实际情况，明显畸高，法院可依据违反忠诚义务方的经济条件，主观过错，行为的危害后果以及给对方造成的精神损害各个方面，合理予以增加或减少。因为婚内忠诚协议实际上是以书面的形式，将侵犯配偶忠实权利的责任承担具体化、物质化。夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，婚姻关系确定与否很大程度上有赖于此。违约赔偿的“夫妻忠诚协议”，是无过错方请求出轨方赔偿精神损失，正如普通的人身侵权行为受害方可请求精神损害赔偿一样，通过物质赔偿以弥补受害方精神和心灵的创伤。民事行为遵行“法无明文规定即可为”的原则。我国《婚姻法》也规定了夫妻应当互相忠实，互相尊重，因此夫妻双方婚内自主签署的忠诚协议，可以明确约定一方违背忠诚义务后的具体责任承担的方式。

  但面对五花八门的约定，层出不穷的各种各样的招式，那么法官如何处理，那就来分析夫妻忠诚协议在具体审判实务操作中如何认定和处理。

  一、“夫妻忠诚协议”的性质界定

  夫妻忠诚协议就协议内容而言,包括人身关系和财产关系。而融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议与单纯的人身关系协议和财产关系协议有所不同：单纯的人身关系的收养协议、结婚协议离婚协议等,仅引发特定主体之间的亲属关系的发生和终止的效力。虽也会引发财产关系的变动,但其变动以人身关系的发生和终止为前提，是人身关系引起的法律后果；至于单纯的财产关系协议，则引发财产流转和归属的效力。因而融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。笔者认为如果支持夫妻忠实协议为契约的主张。从结果上看，法院强制执行夫妻忠实协议，必然导致一方在离婚时分得财产的减少。但是这种财产的减少不是夫妻双方在签订夫妻忠实协议时的首要目的。“不要做不忠实的行为”才是双方最关注的问题。双方约定对做了不忠实行为的人要赔偿进行约定，这种约定具有惩罚性质是为了使“不忠实行为”具有一定的威慑作用。因此双方在签订夫妻忠实协议时并非以减少对方财产增加己方财产为目的。因此夫妻忠实协议并非财产协议。夫妻忠实是建立在夫妻身份关系上的，没有夫妻关系的存在，无所谓互相忠实的说法。因此，夫妻忠实为一种身份权。因此夫妻忠实协议应为人身权协议。

  二、需要单独进行说明几个问题

  （一）夫妻在婚前或婚后所签订的一方应当对另一方忠实，不得有婚外情，如有违反，违反的一方应当支付违约金或赔偿损失的约定，是否具有可诉性？我国《婚姻法》规定的忠实义务，是一种道德义务，而不是法律义务，夫妻一方以此道德义务作为对价与另一方进行交换而订立的协议，不能理解为确定具体民事权利义务的协议。所以要严格执行最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》的规定，对当事人仅以婚姻法第4条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。对夫妻双方签有忠实协议，现一方仅以对方违反忠实协议为由，起诉要求对方履行协议或支付违约金及赔偿损失的，人民法院不予受理。夫妻一方在离婚案件中以对方违反忠实协议或违背忠实义务为由，要求对方支付违约金或损害赔偿的，审理该案的人民法院对此诉请不予处理。

  （二）法律并不禁止夫妻之间签订“忠诚协议”，但也不赋予“忠诚协议”强制执行力。夫妻之间签订忠诚协议，应由当事人本着诚信原则自觉自愿履行，法律并不禁止夫妻之间签订此类协议，但也不赋予此类协议强制执行力。如果法院受理此类忠诚协议纠纷，主张按忠诚协议赔偿的一方当事人，既要证明协议内容是真实的，没有欺诈、胁迫的情形，又要证明对方具有违反忠诚协议的行为，势必导致为了举证而去捉奸，其负面效应不可低估。这一法律执行起来的调查取证工作量也会达到天文数字。而如果一项法律设定而不执行，就会成为有名无实的法律。因此从整体社会效果考虑，法院对夫妻之间的忠诚协议纠纷以不受理为宜。此外如果认定夫妻之间忠诚协议有效，符合婚姻法的基本精神，是对婚姻法中“夫妻应当互相忠实”规定的具体化。也正是由于夫妻签订了具体的协议，使得婚姻法上原则性的夫妻忠实义务具有了可诉性。婚姻法规定可以请求提起损害赔偿的范围只限定在重婚和有配偶者与他人同居等四种情形，而一般的通奸行为不在此列，即必须达到重婚或同居的严重程度。夫妻有关忠诚协议的约定比婚姻法规定的范围宽泛，既包括重婚、与他人同居的行为，也包括与他人的通奸行为。虽然违反夫妻忠实规定尚未达到重婚、与他人同居等严重程度的一方应如何承担相应责任，现行法律未作具体规定，但法律也未明文禁止当事人自行进行约定。忠诚协议的约定与婚姻法的基本精神相吻合，给付的金钱具有违约赔偿性质，这种协议应当受到法律保护。但笔者认为这种协议也是属于可撤销的，如果当事人在协议签订后反悔，认为该协议显失公平，或者是在对方要死要活、苦苦相逼情形下被迫无奈签订的，则可以在协议签订之日起1年之内提出撤销申请。这1年时间属于除斥期间，超过1年则法院不予支持。法院对夫妻之间忠诚协议效力的肯定，并没有扩大现行婚姻法规定的适用范围。对于不构成婚外同居的一般通奸行为，法院不会主动根据婚姻法的规定判决夫妻中通奸一方对另一方予以赔偿，也不会根据婚姻法第4条“夫妻应当相互忠实”的倡导性条款判令通奸一方承担违反忠实义务的责任。但是对于夫妻双方在自觉自愿基础上签订的忠诚协议，法院应当认定这种忠诚协议有效。既然其与婚姻法规定的精神相吻合，又没有欺诈、胁迫的情形，当事人双方愿意通过忠诚协议约束自己的行为，并提前约定了违反忠诚协议行为的违约责任，法院有什么理由否定其法律效力呢？至于违反忠诚协议行为的举证问题，根据“谁主张谁举证”的原则，法院不会依职权去调查，如果一方当事人主张另一方违背忠诚协议但没有相应的证据予以证明，其只能承担败诉的后果，法院不会主动陷入到“尴尬而危险”的举证困境中。

  三、违反“夫妻忠诚协议”案件在审判实践中的趋势

  夫妻之间签署的“忠诚协议”是不是有效或无效的呢？笔者认为夫妻之间签署的任何协议，只要不违反法律强制性规定，不损害国家、第三人、社会共同利益，均是有效的。至于是不是一定具有法律强制力？笔者认为，目前难有定论。法院可将自由裁量权交给了法官，由法官根据不同案件的情况进行判断并依法判决。（一）对损害赔偿金的调整。通常情况下，为了体现出“夫妻忠诚协议”的惩罚性，损害赔偿金一般会被制定为一个“天文数字”，如果法院全部支持则显然会影响另一方的实际生活，如不支持则与法院认定“忠诚协议”的履行力存在冲突。近些年，法院在处理这一类案件中常常会依据《婚姻法司法解释（一）》的规定，依据当事人支付能力、当地社会生活水平以及双方约定的金额调整损害赔偿金，在笔者看来这也不失为一种平衡双方权利义务的现行方法。（二）净身出户条款不予支持。在大多数“忠诚协议”中都有“净身出户”的表述，通常是约定过错方在离婚时不得要求分割夫妻共同财产，从而由无过错方获得全部夫妻共同财产的约定。在一些较早的支持“忠诚协议”判决中，笔者看到过支持“净身出户”条款的判决。然而，随着《婚姻法司法解释（三）》的出台，明确规定了以离婚为前提的协议的生效条件。而实际上，“净身出户”条款正是约定在离婚时双方对于财产分割的约定，故应当依据《婚姻法司法解释（三）》规定，确定该条款未生效。（三）内容不违法应确认有效。近年来包括“婚前公证”“财产协议”等在内的各种婚姻“忠诚协议”或“保证书”常出现在婚姻生活中，其中多数内容为一方如违反协议，将受到惩罚；如果离婚，一方自愿放弃财产和子女抚养权等。然而婚内“忠诚协议”在很大程度上是一种“君子协定”，当事人想以此在离婚诉讼中争得主动，仅靠忠诚协议是无法办到的，还要有合法的证据配合才能真正实现。因为夫妻忠诚协议与通常所说的民事协议并不相同，单纯性的“夫妻忠诚协议”约定或承诺，如果确系双方当事人真实意思表示，且不违反现行法律，应确认其合法有效；出现“不得离婚、必须离婚、必须放弃对未成年子女的抚养权”等涉及特定人身权利的约定，因违反法律强制性规定而无效。因为婚内“忠诚协议”的有效条件包括：是一方真实的意思表示；内容没有违反法律法规的相关规定；内容没有违反公序良俗原则。“忠诚协议”主要是出轨方在出轨后向配偶保证不再出轨，并约定了不遵守的惩罚。各种违反忠实义务的“损失费”“赔偿金”，实质上是精神损害赔偿，应按照《婚姻法》的规定进行处理。如果“忠诚协议”中出现夫妻共同财产全部归无过错方所有及其他处分夫妻共同财产的约定或承诺，属于违约责任，可按照双方的约定处理。（四）在实践中“忠诚协议”也可以作为证明一方出轨的证据使用。根据我国婚姻法第4条的约定，“夫妻之间有相互忠实的义务”。这种忠实是夫妻一方基于配偶的身份而享有的专属权利。该承诺书系配偶一方的单方承诺，没有违反法律禁止性规定，也没有损害他人和社会的公共利益，因此是合法的。但在实践法庭审理中一般会具体结合配偶一方的经济能力、责任过错确定合理的补偿金额。如果忠诚协议书约定，“一方出轨的，须向对方支付违约金、生活补偿费、精神损失费、青春损失费等”。根据我国婚姻法的规定有下列情形一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：重婚的、有配偶者与他人同居的、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的。根据该法律规定可知，对于损害赔偿的有效前提应当是在法律规定的框架之内。笔者结合各地法院的判例来看，若该协议有效，也仅仅在法律规定的范围内，并考虑到当事人的实际承受范围，法院结合具体案情酌定支持一定的补偿金额。同时如果“忠诚协议”中出现“夫妻双方一生一世永不离婚，若一方出轨导致离婚的，出轨方丧失对子女的抚养权、探视权等”。根据我国婚姻法规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。可见结婚自由、离婚自由是夫妻双方的权利。同时父母对未成年子女的抚养权、监护权、探视权均是法律明文规定的权利，夫妻双方试图通过双方约定对此排除的，应属无效约定。

  因此对于忠诚协议，还需对内容谨慎对待，这也是对日后进行诉讼有着至关重要的作用。1、为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，首先相互忠实是夫妻关系存续的基础，《婚姻法》规定夫妻之间有相互忠实的义务，使这一道德义务上升到了法律义务的层面。夫妻忠诚协议赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有可诉性。其次签订忠诚协议是民事行为，只要夫妻忠诚协议是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，不违背社会公序良俗，协议的内容具有可执行性，法律就应当承认其效力。再者《婚姻法》规定，夫妻双方可以通过协议的方式对夫妻共同财产或个人财产进行约定，约定内容对夫妻双方均具有拘束力。故夫妻之间忠诚协议合法有效，应当受到法律的保护。 2、要避免出现“不得离婚、必须离婚、放弃对未成年子女监护权”等涉及特定人身关系的约定，否则将因为违反法律强制性规定而无效。夫妻感情是否破裂，是否主张离婚，只能是单方权利，诸如此类的约定因违反婚姻自由的法律原则是无效的。3、赔偿条款要符合对方的经济能力。如果认为约定的经济补偿数额越高，万一对方出轨，得到的赔偿也越多。但法官在判决时要考虑当事人的经济能力，因为如果直接按照协议判定给付数额，很可能会造成其生活困难，即使判决了也很难执行，只会引发或激化矛盾，因此“忠诚协议”如果约定的数额明显畸高，法院会酌情裁剪。4、除了有合法有效的忠诚协议，还要有能够证明一方确实存在不忠行为的证据。有了足够证据支撑，获得赔偿才有保障。在起诉前，起诉方应当注意收集录音、录像、短信记录等证据，或者让对方写下承认出轨的书面资料，才能让忠诚协议更好的发挥作用。

  “婚内忠诚协议”虽然从心理上可以起到一定的约束和震慑作用，但不能从根本上解决夫妻之间的信任问题。同时，协议书尽可能聘请专业的律师起草，避免内容因违反法律规定，公序良俗或侵害第三人利益而被认定无效。

  作者单位：河北省孟村回族自治县人民法院