近年来，广西百色市各县区均出现行为人利用亲友等熟人关系，以借打手机为名将手机骗到手，然后背着被害人将手机卖掉。对这一行为的性质如何认定，各地均有不同的处理意见，也各有不同的判处理由。下面举一个案件说明该类行为的处理情况：

    一、基本案情

    （一）2013年7月16日19时许，被告人梁侃和“大鹏”（另案处理）在百色市右江区城北一路汽车总站旁的“皇宫”网吧门口时，看见曾经相识的被害人黄江伦和朋友到“皇宫”网吧上网，便由被告人梁侃以借手机为由，将被害人黄江伦的一台白色尼采牌手机借出网吧，后被告人梁侃将手机交给“大鹏”，两人一起来到百色市右江区中山二路“52度”网吧附近的一家卖手机店，将该手机卖给一名陌生男子得款人民币200元，被告人梁侃分得100元。经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的尼采牌V05型手机价值539元。

    （二）2013年7月19日18时许，被告人梁侃在百色市右江区中山一路52度网吧里看见朋友罗迪的女朋友李桃正在上网，便以借手机打电话为由，将被害人李桃的一台白色苹果牌Iphone4S型手机拿走，后到森林公园卖给一个路人得款1,600元。经百色市右江区价格认证中心鉴定，涉案的苹果牌Iphone4S型手机价值3,922元。

    二、案件处理情况

    一审法院认为，被告人梁侃以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。遂根据本案的具体情节对梁侃作出了判处拘役六个月，并处罚金人民币500元的判决。

    百色市右江区人民检察院不服一审判决，向百色市中级人民法院提出抗诉，理由是：诈骗罪与盗窃罪的区别在于被害人是否基于错误认识处分财物。如果被害人因错误认识而处分了财物，就是诈骗罪。反之，被害人没有处分财物的意思，而是由被告人秘密取得财物的，就是盗窃罪。本案被害人将手机借给被告人打电话，并不是处分财物的行为。被告人梁侃是通过秘密窃取的方式取得了被害人的财物，其借手机打电话的“欺骗手段”是为实施秘密窃取他人财物创造条件。因此，梁侃的行为应构成盗窃罪，而非诈骗罪。综上，一审对本案的定性错误，适用法律不当，提请二审法院依法纠正。

    百色市人民检察院支持右江区人民检察院的抗诉意见。

    百色市人民法院经审理后认为，原审被告人梁侃以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物4,461元，数额较大，其行为已构成了诈骗罪。主要理由是，依据法律规定，财产所有权包括占有权、使用权、收益权和处分权等四项权能，其中任何一项权能的单独分离都不会产生所有权丧失的后果。因此，梁侃利用与被害人相识、容易骗取信任的便利条件，以借用为名将被害人手机骗到手，被害人将手机借给梁侃实际也是对财产的处分。另一方面，对被告人的犯罪构成应该主要看被告人的主、客观要件而非被害人的主观认识。梁侃通过欺诈手段，使被害人陷入错误认识，从而自愿处分其占有权。梁侃是通过诈骗行为占有被害人的财物，而非通过秘密窃取行为实现占有，其将手机出售牟利，是诈骗得逞以后的销赃行为，不应将销赃行为视为秘密窃取行为。因此，梁侃的行为应认定为诈骗，而不是盗窃。

    三、理论界与务实界对该类行为的争辩

    有学者提出，诈骗罪与盗窃罪的界限在于处分行为的有无。被害人处分财物时是诈骗罪；被害人没有处分财物时，即行为人夺取财物时是盗窃罪。两者是一种相互排斥的关系。诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误，而认识错误的产生是由于行为人的欺骗行为。处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财物。至于受骗人是否已经转移给行为人，一方面要根据社会的一般观念判断，另一方面，受骗人是否具有将财产转移给行为人的意思。具体到梁侃诈骗一案中，虽然被害人受骗将手机借给被告人使用，但他并没有因此而产生将手机转移给被告人支配与控制的处分行为与处分意思。在当时情况下，即使被害人将手机递给被告人，根据社会的一般观念，被害人仍然支配和控制着手机，被告人并没有占有手机。被告人取得手机的支配和控制完全是后来的盗窃行为所致。如果说被告人的行为构成诈骗罪，则意味着被告人接到手机后便成立诈骗既遂；即使打完手机后将手机还给被害人，也是诈骗既遂后的返还行为。这可能难以被人接受。

    在审判实务中，持盗窃罪的一方与学者的观点一样，认为诈骗罪的受骗人的处分行为，必须是基于认识错误。处分行为意味着将财物转移给行为人或第三者占有，即由行为人或第三者事实上支配财物。本案的被害人将手机交给被告人，明显不能认定为处分行为。因此，被告人的行为定为盗窃罪才符合事实。

    在审判实务中，持诈骗罪的一方认为，从财产所有权关系看，财产所有权包括占有、使用、收益和处分四项权能，依照法律规定，仅其中的一项权能的分离并不产生所有权丧失的后果。很多人往往错把处分权当作对所有权的处分来认识，与法律规定相悖。受害人出于相信被告人，自愿把手机借给被告人，也是对手机所有权中占有权的一种处分，因此，从受害人是否对财产行使处分权来区分诈骗罪和盗窃罪，其实并不科学，也与法律规定犯罪构成的四个要件相矛盾。所以应当从被告人的主观客观行为来判断构成何种犯罪更为合理，也符合法律规定。本案中，被告人梁侃主观上具有以借手机为名骗得手机后出售牟利的故意，客观上，梁侃以借手机为借口骗取了受害人的信任，从而完成了对受害人手机的占有，受害人也是基于错误认识自愿把手机借给梁侃，而这一切之所以能够完成，完全在于双方互相都认识，受害人听信梁侃的借用谎言才将手机“出借”给梁侃，认定构成盗窃犯罪是由于梁侃骗得手机后又出售牟利，那假如梁侃骗得手机后未出售，又该定什么罪呢，难道以借用手机为借口，将手机骗到手后不是已经完成整个犯罪行为吗？还要以被告人将手机出售才构成完整的犯罪吗？这种观点显然不能成立，因此，本案应当认定构成诈骗犯罪，否则可能出现放纵犯罪的可能。

    四、争辩的启示及意义

    由于审判实务界对刑事理论的理解不同，行为人所受的刑罚处罚也不尽相同，有可能出现同案不同判的不合理情形。因此，如何在厘清案件事实的情况下，合法合理的对行为人定罪处罚，是较为迫切的审判任务。同时，刑法理论界应提倡百家争鸣的精神，允许不同的声音，对该类行为提出切实可行的处理方案。

    （作者单位：广西百色市中级人民法院）