【案情】

    2013年6月，长沙市民刘某在长沙移动营业厅办理了“20元包150M流量”的手机流量套餐，7月结束后，套餐内还有92M流量没有用完，但全部被清零。刘某认为移动公司的做法侵犯了自己的权益，一纸诉状将其诉至法庭，要求返还或补偿被清零的流量，并停止未来的清零行为。2014年2月，长沙市天心区法院公布一审判决，认定中国移动不构成侵权，驳回刘某的诉讼请求，刘某随即上诉，长沙中院于2014年6月开庭审理。目前，虽然二审尚未宣判，但该案的舆论关注度极高，无论法院作出何种判决，都将引发较大的社会反响。

    【分歧】

    在审理过程中，存在两种对立的意见：

    第一种意见认为流量实际上与普通商品无异，购买流量的消费者支付了相应对价，对其拥有所有权或者用益物权，运营商在月底进行“清零”，侵犯了消费者的财产权；

    第二种意见认为流量属于运营商提供的服务，而服务自然有时间方面的限制，剩余服务的额度不适合也不应当结转，“清零”符合运营商与消费者之间的合同约定，况且消费者办理流量套餐即表明其认可该种商业惯例。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    一、“套餐”流量属于商品而非服务，消费者对其具有财产权益

    以手机上网流量包月套餐为标的的电信服务合同，运营商在服务过程中向消费者提供无形的数据信息流，“套餐”即运营商提供流量的额度。流量虽然无形，但并不影响其作为商品的属性，其与电力、天然气等商品一样，虽然看不见摸不着，但方便计量、便于控制，并给使用者带来收益。随着社会经济和现代科技的发展，“物”早已不局限于有形、有体的范畴，只要具有法律上的排他支配或管理的可能性，都可以认定为“物”。相反，服务的基本特征即生产与消费的同时性，并因服务主体或服务对象的不同而存在效果的差异，这与手机流量的事先确定性、用户体验的基本一致性明显不同。运营商一旦实现基础设施的前期投入，单个用户的流量增多或减少基本不再对成本产生影响，其通过与特定的用户名（手机号）绑定，为用户提供特定化的“种类物”——我们不能因为电信服务合同归属“服务合同”，即认定合同所涉及的客体也只能是服务，服务合同项下同样可能存在商品的交换，正如在美容院也可以购买护肤品一样。

    总之，消费者购买的流量与普通商品无异，能够成为所有权的客体，一定数量的货币对应一定额度的流量，如10元钱对应70M流量、20元钱对应150M流量，移动公司擅自清零的做法侵犯了消费者的财产权，理应承担返还或赔偿的责任。

    二、“流量清零”属于霸王条款，消费者有权请求确认无效

    移动公司认为，手机上网包月套餐是运营商向消费者提供的以自然月为单位的优惠服务，通过将服务、计费周期、价格等交易条件绑定，以打包价格销售给消费者，计费周期内消费者没有足额使用流量的，属于自行放弃合同权利，但运营商在履约过程中不存在任何不当行为。但笔者认为，计费周期为自然月的，不等于结算周期也必须为自然月，固有的结算模式是否合理本身就值得考量。只要电信服务合同项下的《业务受理单》没有载明“当月必须使用完毕”或“月底清零”的条款，也未专门提醒消费者注意 “清零”相关情况的，运营商利用优势地位擅自清零套餐内剩余流量的做法不仅违约，也侵犯了消费者的知情权与公平交易权。并且，即使存在明确的“流量清零”条款，由于运营商提供的协议属于格式合同，根据《合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效，运营商的辩解“包月套餐的性质决定了所涉剩余服务额度不应结转”，不能获得支持，消费者有权请求确认“流量清零”的相关条款无效。

    实际上，从技术角度观察，剩余流量的跨月累积没有任何障碍，国内一些地方的运营商已经推出了当月未用完流量可转入次月使用或赠送给朋友使用的服务。有理由期待在不久的将来，随着技术的持续进步与竞争的不断深化，国内电信运营商提供的手机流量将不再会在月底自动清零，而能够允许消费者在多种“结转累积”套餐间作出选择，既实现运营商利益的最大化，也避免消费者权益受损，最终促成双赢的局面。

    （作者单位：湖南省常德市中级人民法院）