【案情】

    李某对外宣称其正在进行房地产建设，张某通过熟人将15万元交由李某，用来对李某的“项目”进行“投资”。随后李某出具借条给张某，约定一年后偿还张某16万元（其中1万元作为投资回报）。但一年后李某以投资失败为借口拒绝归还。

    【分歧】

    第一种意见认为李某的行为构成诈骗罪，李某虚构房地产建设的事实，获得张某15万元，后以投资失败为由拒不归还，有将这15万元占有已有的意图，符合诈骗罪的构成要件。

    第二种意见认为李某与张某之间的纠纷是民间借贷纠纷。首先，李某虚构建设投资项目是为了取得张某的信任，从而能够顺利的借到钱。其次对于这15万元，李某出具了借条，李张两人约定了归还的期限，虽然李某以投资失败为由不予归，但是张某的15万转化成了对李某的债权，张某并没有实际上的损失，故李某的行为属于民间借贷。

    【管析】

    笔者同意第一种意见，（中华人民共和国刑法第266条）诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。借贷是贷款人将货币所有权转移给借款人，借款人则归还相同数额的货币并附加利息。两者的区别在于欺骗行为的性质、行为人的主观目的及被害人是否受到损失这三个方面。

    一、欺骗行为的性质。在民间借贷中可能也会存在一定的欺骗行为，但是与诈骗罪中的欺骗行为是有区别的。民间借贷中债权人与债务人之间必定有基于人身关系而产生的信任因素，并且借款数额是与信任的强度成正比的。而诈骗罪中的欺骗行为在被害人处分财产中发挥着很大作用，即在取得被害人“信任”中起着很大的作用。在本案中，张某对于李某的信任来源于对李某虚构的建设投资项目及高额投资回报的信任。

    二、本案中李某的主观目的是为了侵吞张某的15万元钱，从一开始的投资项目到后来的投资失败，李某至始至终都是欺骗。而且李某也并未打算偿还，打借条只是一个幌子，欲以借贷掩盖诈骗。

    三、本案的受害人张某受到了财产上的损失。张某用15万元换来了一张16万元的借条，从表面上来看，张某可以以借条为证据要求李某偿还16万元的借款，这样张某还增加了1万元的债权。但是追索这些借款是要投入很大的时间和精力，到最后李某是否有钱偿还也是一个很大的疑问。在现实生活中拍卖判决书的情况真实存在的。从这点来说张某财产上的损失确实存在。

    综上，李某以非法占有为目的，虚构投资项目，使张某基于认识上的错误处分了15万元的财产，最终受到损失。李某的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。

    （作者单位：江西省崇仁县人民法院）