【案情】

    何某原为某建筑公司经理，后离开公司自己组建施工队。因何某无建筑施工资质，何某遂以某建筑公司的名义承揽工程，在经济上独立核算，某建筑公司每年按业务量收取一定的费用。2012年10月，何某以某建筑公司的名义与某单位签订了建筑施工合同。2013年1月的一天晚上，何某的施工队在施工过程中杨某受伤。事后，杨某与何某为赔偿事宜发生纠纷。杨某遂将何某和某建筑公司告上法庭，请求法院判决二被告共同承担损害赔偿责任。

　  【分歧】

　　本案在处理过程中有两种意见：

　　第一种意见认为，根据合同的相对性原则，合同只对缔约当事人具有约束力，而不能约束合同以外的第三人。本案中，施工合同的主体是某建筑公司和某单位。因此，在施工过程中造成民工人身损害的只能由某建筑公司承担赔偿责任。

　　第二种意见认为，以他人名义承揽工程并借用他人资质签订的合同属违反国家法律的强制性规定，应属无效合同，借用人和出借人均具有重大过错，应对民工的伤亡承担连带责任。

    【评析】

    笔者同意第二种意见，理由如下：

　  首先，何某以某建筑公司的名义与某单位签订的施工合同属于无效合同。我国《合同法》第五十二条第一款第（五）项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。我国《行政许可法》第九条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的，不得转让。本案中，某建筑公司获得建筑资质许可，理应严格遵守法律的规定，不得擅自转让，更不得“出借”，某建筑公司与何某的行为违反了我国法律、行政法规的强制性规定，因此该建筑施工合同属无效合同。

    其次，在挂靠承包中，挂靠人和被挂靠单位均具有重大过错，应承担连带责任。最高人民法院《 关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿…… 。”最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条规定：“施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。”第十九条规定：“发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。”最高人民法院《 关于适用民事诉讼法若干问题的意见》 第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。

    从前述规定可以看出，在个人挂靠建筑企业并以建筑企业的名义承揽工程中，参加诉讼时，挂靠人与被挂靠单位应作为共同诉讼人参加诉讼。并且挂靠人与被挂靠单位均具有重大过错，应承担连带责任。本案中，由于某建筑公司与何某明知出借和借用资质的行为不符合我国法律的相关规定，仍然积极实施，具有重大过错，因而在施工过程中造成民工伤亡的，应对损害后果互负连带责任。

    （作者单位：四川省米易县人民法院）